ücretsiz izin işçinin rızası

Herkese iyi çalışmalar.
İşçi 2003 yılından bu yana turistik bir tesiste işçi olarak çalışmaktadır. 2006 yılında kendi imzalı askı tutanağı ile 3 ay ücretsiz izne çıkmıştır. Ancak bir daha ücretsiz izin uygulaması olmamıştır.Bu arada 2008 yılında belirsiz süreli mevsimlik iş sözleşmesi imza edilmiş ve sözleşmede işverene sezon sonlarında ücretsiz izne çıkarma yetkisi verildiği belirtilmiştir. Bu yıl işveren yine ücretsiz izne çıkarmış işçi kabul etmemiş ve işten ayrılmıştır. İşveren çektiği ihtarname ile işçiyi işe davet etmiştir.Bu halde işçi yıllık izin uygulamasını kabul etmemesi nedeni ile kıdem tazminatı talep edebilr mi ? Değerli görüşleriniz için şimdiden teşekkürler.

Alıntı: Yazan av.23 Herkese iyi çalışmalar. İşçi 2003 yılından bu yana turistik bir tesiste işçi olarak çalışmaktadır. 2006 yılında kendi imzalı askı tutanağı ile 3 ay ücretsiz izne çıkmıştır. Ancak bir daha ücretsiz izin uygulaması olmamıştır.Bu arada 2008 yılında belirsiz süreli mevsimlik iş sözleşmesi imza edilmiş ve sözleşmede işverene sezon sonlarında ücretsiz izne çıkarma yetkisi verildiği belirtilmiştir. Bu yıl işveren yine ücretsiz izne çıkarmış işçi kabul etmemiş ve işten ayrılmıştır. İşveren çektiği ihtarname ile işçiyi işe davet etmiştir.Bu halde işçi yıllık izin uygulamasını kabul etmemesi nedeni ile kıdem tazminatı talep edebilr mi ? Değerli görüşleriniz için şimdiden teşekkürler.

Hayır edemez.

Taraflar arasında geçerli bir mevsilik iş sözleşmesi bulunduğu görülmektedir. Bu sözleşmeden önceki yıllarda işçinin tek taraflı rızası ile ücretsiz izne çıkmış olması sonucu değiştirmez. Sezon başlarken işveren işçisini usuli dairesinde davet etmiş ve işçi bu davete icazet etmemiştir. Artık başkaca geçerli bir mazereti bulunmadığı takdirde devamsızlık sebebiyle işveren tarafından haklı fesih yapılabilir.

Alıntı: Yazan av.23 Herkese iyi çalışmalar. İşçi 2003 yılından bu yana turistik bir tesiste işçi olarak çalışmaktadır. 2006 yılında kendi imzalı askı tutanağı ile 3 ay ücretsiz izne çıkmıştır. Ancak bir daha ücretsiz izin uygulaması olmamıştır.Bu arada 2008 yılında belirsiz süreli mevsimlik iş sözleşmesi imza edilmiş ve sözleşmede işverene sezon sonlarında ücretsiz izne çıkarma yetkisi verildiği belirtilmiştir. Bu yıl işveren yine ücretsiz izne çıkarmış işçi kabul etmemiş ve işten ayrılmıştır. İşveren çektiği ihtarname ile işçiyi işe davet etmiştir.Bu halde işçi yıllık izin uygulamasını kabul etmemesi nedeni ile kıdem tazminatı talep edebilr mi ? Değerli görüşleriniz için şimdiden teşekkürler.

2003 yılından 2011 yılına kadar sadece 2006 yılında mı ücretsiz izin kullanıdırtılmıştır?

Evet sayın Adli Tip.Sadece 2006 yılında ücretsiz izne çıkılmış,yazılı sözleşme ise 2008 yılında yapılmış ve bir de bu yıl izin uygulaması yapılmak istenmiş.
Sayın Yiğt taraflar arasında imzalı 2008 tarihli sözleşme var ancak sözleşmeden sonra ve hatta önce (bir kez izin kullandığı sezon hariç) hep tam yıl çalışılmış. Yine de iş ilişkisini mevsimlik mi kabul etmeliyiz.(Bu arada işyeri yaz- kış açık) Acaba ilk kez izne çıktığı tarihte işçi iş koşullarındaki esaslı değişikliği kabul etmiş olarak değerlendirilebilir mi ?

Alıntı: Yazan av.23 Evet sayın Adli Tip.Sadece 2006 yılında ücretsiz izne çıkılmış,yazılı sözleşme ise 2008 yılında yapılmış ve bir de bu yıl izin uygulaması yapılmak istenmiş. Sayın Yiğt taraflar arasında imzalı 2008 tarihli sözleşme var ancak sözleşmeden sonra ve hatta önce (bir kez izin kullandığı sezon hariç) hep tam yıl çalışılmış. Yine de iş ilişkisini mevsimlik mi kabul etmeliyiz.(Bu arada işyeri yaz- kış açık) Acaba ilk kez izne çıktığı tarihte işçi iş koşullarındaki esaslı değişikliği kabul etmiş olarak değerlendirilebilir mi ?

Ben belirttiğiniz bu hususlar karşısında, müvekkilinizin kıdem tazminatına (ve dahi belki ihbar tazminatına da) hak kazanacağını düşünüyorum. İşçinin rızası hilafına uygulanan ücretsiz izin, işveren feshidir.
Ücretsiz izin ayrı, mevsimlik işteki askı süresi ise ayrı bir şeydir.

Saygılarımla,

Alıntı: Yazan av.23 Evet sayın Adli Tip.Sadece 2006 yılında ücretsiz izne çıkılmış,yazılı sözleşme ise 2008 yılında yapılmış ve bir de bu yıl izin uygulaması yapılmak istenmiş. Sayın Yiğt taraflar arasında imzalı 2008 tarihli sözleşme var ancak sözleşmeden sonra ve hatta önce (bir kez izin kullandığı sezon hariç) hep tam yıl çalışılmış. Yine de iş ilişkisini mevsimlik mi kabul etmeliyiz.(Bu arada işyeri yaz- kış açık) Acaba ilk kez izne çıktığı tarihte işçi iş koşullarındaki esaslı değişikliği kabul etmiş olarak değerlendirilebilir mi ?

Düşünceme göre;

İşyerinin yaz-kış açık olması işçi ile mevsimlik iş sözleşmesi imzalanmasını engellemez. Sezonda çok işçiye ihtiyaç duyan işveren sezon harici az işçi ile işyerini çevirebildiği için sözleşme ilişkisine değer veren kanun koyucu bu ayrık durumu düzenlemiştir. Somut örnek bildiğim kadarı ile turistik bir ada olan Avşa adasının kışın nüfusu 3-4 bin iken yazın turistlerin ve tatilcilerin akını sebebiyle 30-40 bini bulmaktadır.

Bu nedenle işyeri çalışma düzeninin gerektirmesi nedeniyle işveren mevsimlik iş sözleşmesi yapılmasını teklif etmiş, işçi de kabul ederek yeni bir sözleşme ilişkisi kurulmuştur. İşçinin daha önceleri tam süreli olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışma dönemi bitmiş, mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışma dönemi başlamıştır. Bu noktada belirtmek gerekirse 22. maddedeki iş şartlarının değişmesi de söz konusu değildir zira taraflar arasında yazılı bir sözleşme yapılmıştır.

Somut olayda sezon diye tabir edilen, mevsimlik iş sözleşmesindeki askı süresinin başlaması durumunda işveren iş sözleşmesini askıya almak istemiştir. Meslektaşımızın bu durumu ücretsiz izin diye nitelemesinin bir önemi yoktur. Sözleşmeye göre askı süresini başlatmak isteyen işverene karşı işçi geçersiz nedenle (somut olayda neden belirtilmemiş olması da eksikliktir) karşı koymuş, işveren işçisini geçerli nedenini bildirmesi aksi halde işbaşı yapması hususunda ihtar ile uyarmıştır. Artık bu ihtara icazet etmeyen ve devamsızlık yapan işçinin iş sözleşmesinin 25. madde gereğince feshinde işvereni haklı kabul etmek gerekir diye düşünüyorum. Bana göre işçi kıdem tazminatı alamaz

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT Düşünceme göre; İşyerinin yaz-kış açık olması işçi ile mevsimlik iş sözleşmesi imzalanmasını engellemez. Sezonda çok işçiye ihtiyaç duyan işveren sezon harici az işçi ile işyerini çevirebildiği için sözleşme ilişkisine değer veren kanun koyucu bu ayrık durumu düzenlemiştir. Somut örnek bildiğim kadarı ile turistik bir ada olan Avşa adasının kışın nüfusu 3-4 bin iken yazın turistlerin ve tatilcilerin akını sebebiyle 30-40 bini bulmaktadır. Bu nedenle işyeri çalışma düzeninin gerektirmesi nedeniyle işveren mevsimlik iş sözleşmesi yapılmasını teklif etmiş, işçi de kabul ederek yeni bir sözleşme ilişkisi kurulmuştur. İşçinin daha önceleri tam süreli olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışma dönemi bitmiş, mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışma dönemi başlamıştır. Bu noktada belirtmek gerekirse 22. maddedeki iş şartlarının değişmesi de söz konusu değildir zira taraflar arasında yazılı bir sözleşme yapılmıştır. Somut olayda sezon diye tabir edilen, mevsimlik iş sözleşmesindeki askı süresinin başlaması durumunda işveren iş sözleşmesini askıya almak istemiştir. Meslektaşımızın bu durumu ücretsiz izin diye nitelemesinin bir önemi yoktur. Sözleşmeye göre askı süresini başlatmak isteyen işverene karşı işçi geçersiz nedenle (somut olayda neden belirtilmemiş olması da eksikliktir) karşı koymuş, işveren işçisini geçerli nedenini bildirmesi aksi halde işbaşı yapması hususunda ihtar ile uyarmıştır. Artık bu ihtara icazet etmeyen ve devamsızlık yapan işçinin iş sözleşmesinin 25. madde gereğince feshinde işvereni haklı kabul etmek gerekir diye düşünüyorum. Bana göre işçi kıdem tazminatı alamaz

Sayın Yiğit;

Belirttiğiniz hususların birçoğunda çok haklısınız.

Ancak şu hususu belirtmek gerekir; nasıl ki soruda ya da sözleşmede askı hali yerine ücretsiz izin ifadesinin kullanılması sonuca etkisiz olabilecekse, aynı şekilde tarafların sözleşmeye verdiği "mevsimlik iş sözlemesi" ismi de önemsiz olabilecektir.

Malumunuz olduğu üzere, İş Kanunu'nun 22. maddesi uygulamada çok hassasiyet gerektiren, en tartışmalı konulardan birisidir.
İşçinin çalışma koşulları, mevzuat, sözleşmeler ve iş yeri uygulamalarıyla belirlenir.

Bunun yanısıra, normal orta zekalı ve İYİNİYETLİ bir işçide ya da işverende oluşacak beklenti de bu noktada önem arz eden bir unsurdur.

Bu itibarla çalışanda "haklı olarak" 2011 yılında (da) tam yıl çalışacağına dair bir inancın oluşmuş olmasını yabana atamayız düşüncesindeyim.

Yanlış ifade etmiş isem kusura bakmayın. Sorumda geçen ücretsiz izinden kasıt aslında askı dönemidir.İşçi ilk kez izne çıktığın da da kendisine askı tutanağı başlıklı bir belge imzalattırılmış.Forumda özellikle iş hukuku alanında görüşlerinden faydalandığımız iki hukukçu tarafından farklı görüşler sunulunca iyice arada kaldım. Beni en çok düşündüren işverenin işçiyi tekrar işe davet etmesi,önce askı tutanağını imzalamadınız iş akdiniz askıdadır diye ihtar göndermiş, süre sonunda da tekrar ihtar göndererek işçiyi işe davet etmiş.İşverenin fesih iradesi yok gibi.

Alıntı: Yazan av.23 Yanlış ifade etmiş isem kusura bakmayın. Sorumda geçen ücretsiz izinden kasıt aslında askı dönemidir.İşçi ilk kez izne çıktığın da da kendisine askı tutanağı başlıklı bir belge imzalattırılmış.Forumda özellikle iş hukuku alanında görüşlerinden faydalandığımız iki hukukçu tarafından farklı görüşler sunulunca iyice arada kaldım. Beni en çok düşündüren işverenin işçiyi tekrar işe davet etmesi,önce askı tutanağını imzalamadınız iş akdiniz askıdadır diye ihtar göndermiş, süre sonunda da tekrar ihtar göndererek işçiyi işe davet etmiş.İşverenin fesih iradesi yok gibi.

Elim iyi sayılır, ful var, biraz daha zorlayacağım sanırım


T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/15152

K. 2008/10326

T. 25.4.2008

• DEVAMSIZLIK ( İşçinin İşine Devam Etmemesi Hali Olduğu - İşyerine Gittiği Halde İş Görme Borcunu İfaya Hiç Başlamayan Bir İşçi Devamsızlıkta Bulunmuş Sayılmaması Gerektiği )

• HAKLI FESİH ( İsçinin Devamsızlığı Her Durumda İşverene Haklı Fesih İmkânı Vermediği - Devamsızlığın Haklı Bir Nedene Dayanması Halinde İşverenin Derhal ve Haklı Nedenle Fesih İmkânı Bulunmadığı )

• İŞÇİNİN YAPMAKLA YÜKÜMLÜ OLDUĞU ÖDEVLER ( Hatırlatıldığı Halde Yapmamakta Israr Etmesi Ayrı Bir Fesih Nedeni Olduğu )

• İŞVERENİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI ( Devamsızlığın Haklı Bir Nedene Dayanması Halinde İşverenin Derhal ve Haklı Nedenle Fesih İmkânı Bulunmadığı )

4857/m.17, 25

1475/m.14

ÖZET : İsçinin devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkânı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, isçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir, işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedenidir.

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi I.Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalı işyerinde mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken Türk Telekom’a devamlı işçi kadrosu ile geçmeyi işverene bildirdiği, işverenin kabul etmeyip iş akdini tazminatsız olarak feshettiği iddiası ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, isteklerinde bulunmuştur.

Davalı davacının 2002 yılı yaş çay kampanyasında 20.05.2002 tarihi itibari ile işbaşı yapması gerekirken işbaşı yapmadığını, kendisine gönderilen yazı ile 05.06.2002 tarihine kadar işbaşı yapması istenmesine rağmen iş başı yapmadığı için feshedildiğini; yeni mevsimin başında işbaşı yapması için davet edilmesine rağmen işbaşı yapmadığı için ihbar ve kıdem tazminatı hakkının olmadığını, isteklerin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı vermeden iş akdini feshetmesinin haksiz olduğu gerekçesi ile isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı olu| olmadığı, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekip gerekmediği noktalarındı toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanakları 4857 sayılı Kanunun 25/11 ve 1475 Sayılı Kanunun 14. maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g ) bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devan etmemesi" halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerin gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçini kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İsçinin ise devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkânı vermemektedir Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır, isçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, isçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkân yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir, işyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı iş Kanununun 25/11- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. ilk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş; sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kura mevcutsa bu takdirde söz konusu günlerde devamsızlık da iş sözleşmesinin feshine neden oluşturur ( Ekonomi. Münir: İş Hukuku, C.l, Ferdi İş Hukuku, B.3, İstanbul 1984. s. 208. ).

Somut olayda sözü edilen hükümlere göre davacı mevsimlik işçi olarak çalışmakta iken 2002 yılı çalışma mevsiminde davalı işveren tarafından işe usulünce çağrılmasına rağmen geçerli bir mazereti olmaksızın işbaşı yapmamıştır. Öte yandan, önceki yıllarda iş akdinin davacı işçinin istemi üzerine askıya alınması ücretsiz izin mahiyetinde olup, bu da ancak iki tarafın kabulü ile mümkündür. Bu durumda davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi haklı olup, kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.