hakedişin temlik edilmesi

selam ,
belediyelerde hak edişe izin verme yetkiis hangi organdadır?
ihaleyi gerçekleştiren ihale yetkilisi birim müdürünün vermiş olduğu , hakedişin temlik edilmesine izin kararı geçerlimidir?
şimdiden teşekkür ediyorum
saygılarımla

BK.nun 163.maddesi gereğince alacaklının alacağını yazılı şekilde temlik etmesi ile alacak, borçlunun malvarlığından çıkarak alacaklının malvarlığına girmiş olur. Ancak, temlik eden ile Belediye arasındaki sözleşmede temlik yasağı yok ise temlik için ayrıca izin kararına gerek yoktur. Şayet kurum ile temlik eden arasındaki sözleşmede ya da ihale şartnamesinde temlik yasağı söz konusu ise bu durumda temlike izin verecek olan Belediye Başkanıdır diye düşünüyorum.

Kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleleri 4734 sayılı kamu ihale yasasına tabidir. yapılan ihalenin idari, teknik şartnamesi ile ihale sonrası 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri yasası gereği akdedilen sözleşmede temlik yasağı yoksa temlik için belediyeden izin gerekmez. yapılacak yazılı bir temlik sözleşmesi ile temlik gerçekleştirilebilir. ancak kamu kurumları yasada zorunlu olmasa da bu tür hakediş/istihkak alacağı temliklerinin noterde yapılmasını istemekteler, adi yazılı şekilde yapılan etemliklerde sorun çıkarmaktadırlar. idari, teknik şartname ile sözleşmede temlik yasağı varsa bu durumda temlik için borçlu belediyenin (kamu kurumunun) yazılı onayı gerekeceğinden bu onayı ilgili ihaleye onay veren HARCAMA YETKİLİSİ verecektir. belediyerlede BAŞKANLAR 5010 sayılı kanun gereği üst yönetici olup harcama yetkileri bulunmamaktadır. harcama yetkisi ihaleye çıkan birimin amiri (fen müdürü, idari mali işler müd. gibi) tarafından kullanılmaktadır.

5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunun 46 ıncı ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 63 üncü maddelerinde il özel idaresi ve belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisi olarak tanımlanmış, ilçe özel idarelerinde bu yetkinin kaymakam tarafından kullanılacağı belirtilmiş, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunun 14 üncü maddesinde de mahalli idare birliklerinde birlik başkanı harcama yetkilisi olarak belirlenmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 22.12.2005 gün ve 5436 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik 31 inci maddesi ve Maliye Bakanlığının 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı 4 üncü Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No’lu Genel Tebliğinde; “Teşkilat yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından mahalli idarelerde İçişleri Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir” hükmü getirilmiştir.

Bazı mahalli idarelerce, bütçelerinde birim düzeyinde kurumsal kodlama yapılması gerektiği halde birim düzeyinde kodlama yapılmaması, norm kadro standartlarının oluşturulmaması, birimlerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile getirilen harcama sürecinin gerektirdiği teşkilat ve personel yapısına sahip olamamaları nedenleriyle, harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlükler bulunduğu, ayrıca ihale yetkilisi konusunda tereddütler oluştuğu hususları Bakanlığımıza intikal ettirilmiştir.

Uygulamaya açıklık getirilmesi ve harcama sürecinde karşılaşılan problemlerin giderilmesi amacıyla, mahalli idarelerde harcama yetkililerinin belirlenmesi ve harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesi hususunda; 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ve Maliye Bakanlığının Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No’lu Genel Tebliğ ile Bakanlığımıza verilen yetkiler ve diğer hususlar aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

A- Harcama Yetkililerinin Belirlenmesi :

1-Bütçelerinin kurumsal sınıflandırmasında harcama birimleri kodlanmakla birlikte, nüfusu 10.000 (onbin) ve aşağı olan ilçe ve ilk kademe belediyelerinde harcama yetkisinin belediye başkanı,

2-Bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan kasaba (belde) belediyelerinde harcama yetkisinin belediye başkanı,

3- Mahalli idare birliklerinde harcama yetkisinin birlik başkanı,

4-Üst yönetimin giderleri, kurumsal sınıflandırmada özel kalem olarak kodlanan, ancak özel kalem müdürlüğü kadrosu bulunmayan idarelerde “02-Özel Kalem” kurumsal kodundan yapılacak giderlerde harcama yetkisinin il özel idarelerinde vali, belediyelerde belediye başkanı,

5- 2006 yılında teşkilatlanma çalışmaları dolayısıyla bütçelerinde birim düzeyinde kurumsal kodlama yapılması gerektiği halde birim düzeyinde kurumsal kodlama yapılmamış olan il özel idarelerinde harcama yetkisinin genel sekreter,

6- Mali hizmetler birim amirliği ve muhasebe yetkilisi görevleri aynı kişide birleşen mahalli idarelerde, 5018 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesi gereğince, harcama yetkilisi ile muhasebe yetkilisi görevleri aynı kişide birleşemeyeceğinden, mali hizmetler biriminin harcama yetkisi üst yönetici veya belirleyeceği kişi,

Tarafından kullanılması, 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükmü uyarınca Bakanlığımızca uygun görülmüştür.

Yukarıda sayılanlar dışında harcama yetkisi, bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi (Birim amiri) tarafından kullanılacaktır.

Yukarıda belirtilen harcama yetkilileri, kamu hizmetlerinin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde sunulmasını sağlamak amacıyla bu yetkilerini, 5018 sayılı Kanunun 31 incı maddesi gereği Maliye Bakanlığınca çıkarılan “Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ” hükümlerine uymak kaydıyla yardımcılarına, yardımcısı olmayanlar ise hiyerarşik olarak bir alt kademedeki görevlilere, mahalli idare birliklerinde birlik genel sekreteri, birlik müdürü veya birim amirlerine kısmen veya tamamen devredebilirler.

B-Harcama Yetkisinin Birleştirilmesi:

Maliye Bakanlığının Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No’lu Genel Tebliğ ile, “Teşkilat yapısında üst yönetici ile harcama birimleri arasında yönetim kademesi yer almak şartıyla, bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimlerinin harcama yetkisi harcama türleri itibarıyla kısmen veya tamamen; merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde Maliye Bakanlığının, sosyal güvenlik kurumlarında ilgili bakanlığın, mahalli idarelerde ise İçişleri Bakanlığının uygun görüşü ve üst yöneticinin onayı ile bir üst yönetim kademesinde birleştirilebilir. Uygun görüş talep yazılarında, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilme gerekçesine ayrıntılı olarak yer verilir. Üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin birleştirilmesi suretiyle harcama yetkisi verilemez.” şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Bu hüküm çerçevesinde, mahalli idarelerde harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesi il özel idareleri ve büyükşehir belediyelerinde mümkün bulunduğundan, bütçelerinde birim düzeyinde kurumsal kodlama yapmış olan il özel idareleri ve büyükşehir belediyelerinde birimlerin harcama yetkileri, harcama türleri itibarıyla kısmen veya tamamen genel sekreter veya yardımcılarında, üst yöneticinin onayı ve Bakanlığımızın uygun görüşü üzerine birleştirilebilir. Bu konudaki uygun görüş taleplerinin Bakanlığımıza yapılması ve talep yazılarında birleştirilme gerekçesinin belirtilmesi gerekmektedir.



C- İhale Yetkilisi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 4 üncü maddesinde (Değişik:4964/3 md.) ihale yetkilisi, idarenin ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevliler olarak tanımlanmıştır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesinin (k) bendinde, kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim “harcama birimi” olarak tanımlanmış, aynı kanunun 11 inci maddesinde, il özel idarelerinde vali, belediyelerde belediye başkanı, bağlı idarelerde genel müdür ve birliklerde birlik başkanı üst yönetici, anılan Kanunun 31 inci maddesinde ise, bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin amiri harcama yetkilisi olarak belirlenmiştir. Yine aynı Kanunun 32 inci maddesinde de “bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür” hükmü yer almaktadır. Benzer hükümler 5393 sayılı Belediye Kanununun 63 üncü ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 46 ıncı maddesinde de yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümlerin birlikte değerlendirilmesinde;

1- 5018 sayılı Kanunda düzenlenen harcama yetkilisi, harcama yetkisi ve harcama talimatı kavramlarının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki ihale yetkilisi ve yetkisini de kapsadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki işlerde, ihale yetkilisi sıfatının üst yöneticiler tarafından kullanılma imkanının kalmadığı, dolayısıyla ihale yetkilisi sıfatının da harcama yetkilileri tarafından kullanılması gerekmektedir.

2- 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 3 üncü maddesinde, bu kanunda yazılı işleri (harcama dışında) yaptırmaya ve ihaleye idarelerin ita amirlerinin yetkili olduğu hükmü bulunmaktadır. 31.12.2005 tarihinden itibaren yürürlükten kalkan 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununda ita amiri "Devlet hizmetlerine ilişkin giderlerin geçici yada kesin olarak ödenmesi hakkında saymanlara yazılı emir ve izin verenlere ita amiri denir" şeklinde tanımlanmış idi. 1050 sayılı Kanunun yürürlükten kalkması ile birlikte ita amirliği ve sayman kavramı ortadan kalkmış ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda tanımlanan ihale yetkilisinin kim olacağı hususunda tereddüt oluşmuştur. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 13 üncü maddesi hükmüne göre, il özel idareleri ve belediyelerde encümenlerin ihale komisyonu olarak görev yaptıkları, bu komisyonların başkanlarının da bu idarelerin üst yöneticileri olduğu dikkate alındığında ve ayrıca ita amirliği tanımının düzenlendiği 1050 sayılı Kanun yürürlükten kalkmış olmakla birlikte, üst yöneticilerin ihale yetkilisi sıfatını kaldıran veya başka kişiye veren bir düzenleme olmadığından dolayı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi işlerin ihalesinde bu idarelerin üst yöneticileri (vali ve belediye başkanı) ihale yetkilisi sıfatını kullanmaya devam edeceklerdir.

3- 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinde, “Genel Müdürlükçe önerilecek satma, satın alma ve ihale işlemlerini karara bağlamak ve her bütçe yılında Genel Müdürlükçe yapılabilecek alım, satım ihale ve kira bedellerinin üst sınırını belirleyerek Genel Müdüre yetki vermek” yönetim kurulunun görevleri arasında sayıldığı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında da “kanunların verdiği yetkiye istinaden kurul kararı ile yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurula ait olur” hükmünün bulunduğu, dolayısıyla 2560 sayılı Kanuna tabi idarelerin (İSKİ, ASKİ, vb.), 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi işlerinde, harcama yetkililerinin 5018 sayılı Kanunun 32 inci maddesine uygun olarak verecekleri harcama talimatı ile birimlerin talepleri genel müdür aracılığı ile yönetim kuruluna iletilecek, bunun üzerine ihale yetkisi yönetim kurulu tarafından kullanılacak, harcamaya ilişkin ödeme emri harcama biriminde düzenlenerek harcama yetkilisi olan birim amirince imzalanacaktır.

2560 sayılı Kanuna tabi idareler dışında kalan diğer bağlı idarelerde (EGO, İETT vb.) 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna tabi işlerde ihale yetkilisi sıfatı harcama yetkilileri (birim amirleri) tarafından kullanılacaktır.

Alıntı: Yazan Av.Şenel DELİGÖZ sözleşmede ya da ihale şartnamesinde temlik yasağı söz konusu ise bu durumda temlike izin verecek olan Belediye Başkanıdır diye düşünüyorum.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre sözleşme sonradan değiştirilemez. Bu nedenle ihale yetkilisinin (veya harcama yetkilisinin) temlik yasağı bulunan bir sözleşme varsa temlik izni vermesi mümkün olmamalı diye düşünüyorum.

Saygılarımla