takip talebinden sonra tebliğden önce menfi tespit

Her ne kadar kanun metninde takipten önce ve sonra olarak yazılmış olsa da yorumlarınıza açmak istediğim konu şu ki


Alacaklı A borçlu B ye ödememe protestosu gönderiyor .ve 20.01 de icra takibine geçiyor..tebligat eline geçmeyen B de borçlu olmadığını ve muhtemel icra takibini önlemek amacıyla 21.01 de menfi tespit davası açıyor. icra takibine ilişkin tebligat 25.01 de B ye ulaşıyor..

buna göre açılmış menfi tespit davasınında tedbirin icra takibini durdurma yönünde etkisi ne olabilir,olmalıdır..

Bana göre buradaki kıstas takip tarihi değil, takibin tebliğ tarihi olmalıdır. Şöyle ki; bir borçlu, hakkında takip yapılmış olduğunu ancak kendisine tebliğ edilen ödeme emriyle anlar. Dolayısıyla kendisine icra takibi yapıldığına ilişkin tebligat gelmeden önce menfi tespit davası açan borçlunun durumunu takipten önce olarak değerlendirmek gerekir. Menfi tespit davası; sadece borçlunun açabileceği, borçlu yararına getirilmiş bir dava türüdür. Bundan borçlu yararlanacağına göre borçlunun hukuki durumu baz alınmalıdır.
Sonuç olarak tedbirin icra takibini durdurma yönündeki etkisi, davanın takip açılmadan önceki durumundaki gibi değerlendirilir. Kanaatimce bu durumda takip durdurulmalıdır.
Şu farkla ki , eğer alacaklı, borçlunun takibe geçildiğini tebliğden önce öğrendiğini ispat ederse, borçlu bu durumdan yararlanamaz.

Sayın Yıldızoğlu'nun görüşüne katılıyorum ve olması gereken uygulamaya göre tebliğ tarihinin dikkate alınması gerektiği kanısındayım. Ancak; İİK'nun 72/3 maddesinde "icra takibinden sonra açılan ..." diyor ve tebliğ taraihini dikkkate almaksızın takip tarihini esas alıyor. Mahkemelerin de kanunun lafzına göre hareket edeceğini düşünürsek ancak "icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi" yönünde ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Bu menfi tespit davası "takipten sonra açılmış" bir davadır.

Takibin başlaması demek, alacaklının "takip talebinde" bulunması demektir; ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi değil.

Dolayısıyla, takip tedbiren de olsa durdurulamaz.(m.72) Ancek ve ancak, 72/3'e göre paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

İcra hukukunun şekle bağlı özelliği unutulmamalıdır.

Selam ve saygılarımla...

Güzel bir konu.

Sayın Eren'e aynen katılıyorum.

Ek olarak 72. maddenin gerekçesinde, "Menfi Tespit davası, icra takibinin yapıldığı gün açılmışsa, bu halde icra takibini daha önce yapılmış olduğunu kabul etmek, kötü niyetli borçlularla mücadele bakımından daha uygun görülmüştür" demektedir.

Buna göre aynı gün açılsa dahi icra takibinin önce olduğunu kabul etmek gerekecektir ki, olayda zaten icra takibi bir gün önce yapılmıştır.

Alıntı: Yazan Av.Adnan Koray Güzel bir konu. Sayın Eren'e aynen katılıyorum. Ek olarak 72. maddenin gerekçesinde, "Menfi Tespit davası, icra takibinin yapıldığı gün açılmışsa, bu halde icra takibini daha önce yapılmış olduğunu kabul etmek, kötü niyetli borçlularla mücadele bakımından daha uygun görülmüştür" demektedir. Buna göre aynı gün açılsa dahi icra takibinin önce olduğunu kabul etmek gerekecektir ki, olayda zaten icra takibi bir gün önce yapılmıştır.

Ben de Sayın Koray'a aynen katılıyorum ama bir farkla...

Madde gerekçesinde yer alan "Menfi Tespit davası, icra takibinin yapıldığı gün açılmışsa, bu halde icra takibini daha önce yapılmış olduğunu kabul etmek, kötü niyetli borçlularla mücadele bakımından daha uygun görülmüştür" görüşü bugün geçelilik taşımamaktadır.

Bu gerekçe kaleme alındığında, dava ya da takiplerin hangi saatte açıldıklarının tespiti mümkün değildi. Dolayısıyla gerekçede böyle bir karine kabul edilmiştir.

Oysa ki bugün, dava ya da takibin hangi saatte (dakikada) açıldığı bellidir.

"Karine" de aksi ispat edilebilir bir "kabul" olduğuna göre...

Aynı gün açılan dava ve takibi karşılaştırmak gerekir, hangisi saat kaçta açılmış diye.

Selam ve saygılarımla...

Benim vurgulmak istediğim, kötü niyetli borçlularla mücadele etme ifadesi üzerinden kanun metninin yorumlanması gerektiğidi.

Bende sayın Eren ve Koray ile aynı fikirdeyim ancak bu gibi durumlarda kafamı kurculayan hususu belirtmek istiyorum.

Menfi tespit davası takipten önce ve takipten sonra açılabileceği malumumuzdur. Takipten önce açılabilemesinin ön koşulu sayılabilecek vaziyeti, menfi tespit davasının hukuki yararı olması gerekebileceği söyleyebiliriz. Olayda protestonun varlığı, takipten önce açılması için hukuki yararın varlığını gösterir diyebilecektik.

Tkipten sonra açılan menfi tespit davalarında da hukuki yarar gözetilmiştir. Takip sonrası açılan menfi tespit davasında ödeme süresi içerisinde açılmaması gerekmektedir, zira ödeme süresinde menfi tespit davası açılması yerine takibe itiraz edilmesi gibi bir ihtimal mevcuttur.

Olaya dönersek, yukarıdaki soruya benimde vereceğim cevap tespit davası takip sonrasında açlıdığıdır.

Takip sonrasında bu menfi tespit davasını açan borçlu aynı zamanda ödeme süresinde de açmış olmuyor mu?

Takibin ve davanın tebligatları taraflara tebliğ edilmediğine göre, alacaklı yan, hukuki yararın olmadığı sebebiyle tespit davasının reddini isteyemez mi?

Kafamı kurcalayan meseleyi aktarabildiğimden emin olmayarak karışıklığı beyan etmek istedim.

Değerli meslektaşım, icra takibi takip talebiyle başlar bunedenle somut olayda açılmış olan menfi tespit davsı takipten sonra açılmış bir menfi tespit davasıdır bu durumda mahkeme ihtiyati tedbir yoluyla icranın durdurulması kararı veremez kanaatinteyim.Eğer ihtiyati tedbir yoluyla icranı durudulması kararı verilebilir dersek menfi tespit davası takibin sürüncemede bırakılmasının aracı ı olarak kullanılır ve bu durumda kötüniyetli boçlulara menfaat sağlar. Somut olaydada kendisne protesto çekilen B borcundan önceden haberdar olmuştur ve takip başlamadan önce menfi tespit davsı açma hakkı vardır ancak bu yasal yolu takip başladıktan sonra kullanmış.Eğer bu halde, takip başladı ama ödeme emri henüz tebliğ edilmedi( proteto ile B borcun varlığından haberdar) bu nedenle B nin açmış olduğu Menfi tespit davası takipten önce açılmıştıır ve mahkeme teminat karşılığında icranın durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir dersek, zaten alacağını zamanında alamayan ve menfaati zedelenen A nın dahada zor durumda kalmasına neden olmuş oluruz ve B nin kötüniyetini san ki yasal bir hakmış gibi desteklemiş oluruz düşüncesindeyim.Bu nedenle takipten sonra açılan menfi tespit davasında B nin İİK 72/3 gereği gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Bende sayın Eren ve Koray ile aynı fikirdeyim ancak bu gibi durumlarda kafamı kurculayan hususu belirtmek istiyorum. Menfi tespit davası takipten önce ve takipten sonra açılabileceği malumumuzdur. Takipten önce açılabilemesinin ön koşulu sayılabilecek vaziyeti, menfi tespit davasının hukuki yararı olması gerekebileceği söyleyebiliriz. Olayda protestonun varlığı, takipten önce açılması için hukuki yararın varlığını gösterir diyebilecektik. Tkipten sonra açılan menfi tespit davalarında da hukuki yarar gözetilmiştir. Takip sonrası açılan menfi tespit davasında ödeme süresi içerisinde açılmaması gerekmektedir, zira ödeme süresinde menfi tespit davası açılması yerine takibe itiraz edilmesi gibi bir ihtimal mevcuttur. Olaya dönersek, yukarıdaki soruya benimde vereceğim cevap tespit davası takip sonrasında açlıdığıdır. Takip sonrasında bu menfi tespit davasını açan borçlu aynı zamanda ödeme süresinde de açmış olmuyor mu? Takibin ve davanın tebligatları taraflara tebliğ edilmediğine göre, alacaklı yan, hukuki yararın olmadığı sebebiyle tespit davasının reddini isteyemez mi? Kafamı kurcalayan meseleyi aktarabildiğimden emin olmayarak karışıklığı beyan etmek istedim.

Sayın Balku,sanırım bu soru bakımından isteyemez.Zira çok açık olmamakla birlikte olayda protesto edilmiş bir senede dayalı olarak açılmış muhtemelen -kambiyo senetlerine özgü bir takip-mevcut.Borçlunun burada icra mahkemesi nezdinde yapacağı itirazlar takibi durdurmadığından,borçlunun aynı anda (hatta icra mahkemesine itiraz etmeden doğrudan) menfi tespit davası açması mümkündür.
Eğer takip bir ilamsız takip olsadaydı?Yargıtay ve doktrindeki bir görüşe göre takibe itiraz ederek takibi durdurma imkanı olan borçlunun bunu yapmayıp itiraz süresi içinde menfi tespit davası açması halinde dava dediğiniz gibi hukuki yarar yokluğundan reddedilmeliydi.