yeni hmk kısmi dava

Yeni Humk un 109. maddesinde kısmi dava düzenlenmiş, miktar tarfalr arasında çekişmesizse kısmi dava açılamaz denmiştir.
<yeni açtığımız bir davada bu hükmü gözden kaçırdık. ayıplı mal nedeni ile dava açtık ve malın yenisi ile değiştirilmesini veya sözlşemeden dönülmesini talep ettik. taraflar arasında faturalardan dolayı ödenen rakam belli ancak biz kısmi dava açtık.
davayı çok yeni açtık. yeni humk da ön inceleme ıslah vs. hükümler mevcut ayırca md. 141 düzenlemesi var. bu hükümlerle durumu düzeltmek için nasıl bir yol izeleyebiliriz. karşı tarafın cevap dilekçesinin hemen akabinde harcı tamamalama yoluna gitsek işe yarayabilir mi? bu konuda fikri önerisi olan meslektaşarımın yorumlarının bize büyük katkısı olacaktır.
<şimdiden teşekkür ederim...

Eğer davayı Tüketici Mahkemesinde açmışsanız:


Madde 23 /3:Tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü resim ve harçtan muaftır. Tüketici örgütlerince açılacak davalarda bilirkişi ücretleri, 29 uncu maddeye göre (DEĞİŞİK İBARE RGT: 23.07.2004 RG NO: 25531 KANUN NO: 5217/7) bütçede öngörülen ödenekten Bakanlıkça karşılanır. Davanın, davalı aleyhine sonuçlanması durumunda, bilirkişi ücreti 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak 29 uncu maddede düzenlenen esaslara göre (DEĞİŞİK İBARE RGT: 23.07.2004 RG NO: 25531 KANUN NO: 5217/7 bütçeye gelir kaydedilir. Tüketici mahkemelerinde görülecek davalar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Yedinci Babı, Dördüncü Faslı hükümlerine göre yürütülür.(Baist Usulu Muhakeme)
-
HMK MADDE 447 - (1) Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hallerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.


HMK. ya göre Basit Yargılama Usulunde:


HMK MADDE 317 - (1) Dava açılması ve davaya cevap verilmesi dilekçe ile olur.

(2) Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak mahkeme durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkansız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhal bildirilir.

(3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler.

(4) Dava ve cevap dilekçeleri yönetmelikte belirlenecek formun doldurulması suretiyle de verilebilir.


HMK MADDE 319 - (1) İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar

Yukarıdaki maddeler gereğince HMK m. 141 sizin için işlevsiz hale gelecektir zira m.319’ a göre iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava dilekçesinin verilmesiyle zaten başlamıştır.

Tek çare ıslah (m176) gibi görünmektedir.

MADDE 177 - (1) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.
(2) Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.

Maddede tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir dendiği için öninceleme duruşmasından önce ıslah yapılmasını engelleyen bir durum bence yoktur.

********************

Eğer davanızı Asliye Hukuk Mahkemesinde ya da yazılı yargılama usulüne göre yargılama yapan başka bir mahkemede açmışsanız

HMK’ nın iddia ve savunmanın değiştirilip genişletilmesi yasağı hükümlerine göre::

>>>MADDE 141 - (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. (Bu hüküm uygulamada daha farklı bir işlev de edinebilir)


>>>>>>Yazılı yargılama usulünde dilekçelerin teatisi aşamasında nın iddia ve savunmanın değiştirilip genişletilmesi sınırlandırılmamıştır; bu durumda ben kanunun lafzından şunu anlıyorum, kısmi olarak açtığınız davada talebinizi belirlediğiniz miktara çıkartıp harcı tamamlayarak bu sorundan kurtulabilirsiniz.


>>>>Ön inceleme aşamasında: Ön incelemede karşı tarafın açık muvafakati ile genişletme ve değişiklik yapılabilir. karşı taraf duruşmaya mazeretsiz gelmezse. Karşı taraf geçerli bir mazeret belirtmeden öninceleme duruşmasına katılmazsa; hazır bulunan taraf iddia veya savunmasını serbestçe genişletebilir.


>>>>Tahkikat aşamasında: ıslah (m. 176) veya karşı tarafın açık muvafakati ile genişletme veya değişiklik yapılabilir.


Saygılarımla.

Sayın Yüksel'e ilaveten

Terditli dava
MADDE 111- (1) Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında aslilik-ferîlik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, talepler arasında hukuki veya ekonomik bir bağlantının bulunması şarttır.

(2) Mahkeme, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’î talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz.

MADDE GEREKÇELERİ'nden:

Maddenin birinci fıkrasında uygulaması son derece yoğun olan terditli dava kurumunun yasal çerçevede bir tanımı yapılmış ve terditli davanın hukukumuzda caiz olduğu konusundaki tereddüt tümüyle giderilmiştir.

Bu düzenleme çerçevesinde davacının, aynı davalıya karşı olan birden fazla talebini aralarında aslîlik-ferîlik ilişkisi kurmak suretiyle aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi hâlinde ortada bir terditli davanın bulunduğundan söz edilecektir.

Terditli davanın varlığı için gereken şartların neler olduğu hususuna da yasal düzenlemede açıklık getirilmiştir.

Buna göre bir terditli davadan söz edilebilmesi için şu iki şartın bir arada bulunması gerekir:
a) Aynı davalıya karşı ileri sürülecek birden ziyade talep arasında bir aslîlik-ferîlik ilişkisi
mevcut olmalıdır.
Yani dava dilekçesinde önce aslî talep daha sonra da fer'î talep belirtilmiş bulunmalıdır.

b) Birlikte ileri sürülen bu talepler arasında, hukukî veya ekonomik bir bağ bulunmalıdır.

Terditli dava açılması, şarta bağlı dava ikame edilmesi anlamına gelmez.
Davacı böyle bir yol izlemek suretiyle taleplerine ilişkin olarak mahkemece gerçekleştirilecek olan incelemenin sırasını belirlemektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise terditli davada incelemenin ve kararın nasıl verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.
Terditli davada, mahkeme öncelikle asıl talebi inceleyecek ve karara bağlayacaktır. Mahkeme asıl talebin esastan reddine karar vermediği sürece, fer'î talebi inceleyemez ve hükme bağlayamaz. Yani, fer'î talebin incelenip hükme bağlanması, aslî talebin mahkemece esastan reddedilmiş olmasına bağlıdır.

Terditli dava açılmasıyla, pratik zaruretlerin bir ürünü olarak bazı hâllerde terditli hüküm olarak sayılabilecek durumların (örnek; menkul teslimine ilişkin ilamların icrasına ilişkin İcra ve İflâs Kanununun 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenlemede olduğu gibi) ortaya çıkmasını birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü, terditli dava sonucunda verilen hüküm terditli değildir.

Aslî talep hüküm altına alınmışsa, zaten fer'î talep hakkında herhangi bir karar verilmeyecektir.

Aslî talep reddedilmişse ancak bu durumda fer'î talep hakkında karar verilecektir.

Fer'î talep de mahkemece esastan reddedilmişse zaten ortada bir menfi tespit hükmü bulunacaktır.

Saygılarımla

Öncelikle yanıtlarınız için teşekkür ederim. davamı Asliye Ticarette açtım. ben de sizin gibi düşünüyorum (öyle umuyorum). Çünkü 141. madde buna bir çözüm getiriyor gibi."Yazılı yargılama usulünde dilekçelerin teatisi aşamasında nın iddia ve savunmanın değiştirilip genişletilmesi sınırlandırılmamıştır; bu durumda ben kanunun lafzından şunu anlıyorum, kısmi olarak açtığınız davada talebinizi belirlediğiniz miktara çıkartıp harcı tamamlayarak bu sorundan kurtulabilirsiniz."
yine ayrıca madde aklımda değil ama dava şartarı incelenir giderilebilir olanlar için süre veilir diye bu manada olan düzenlemenin de burda uygulam yeri olacak mıdır?

HMK m.109/2: "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz."

Açılırsa ne olur?

HMK m.109 gerekçesinden: "...Bununla kısmî dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmî dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmiştir..."

Hukuki yararın niteliği nedir?

HMK m.114: "Dava şartları şunlardır:...h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması..."

Dava şartları noksansa?

HMK m.115/2: "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir..."

İstisnası nedir?

HMK m.115/2:"...Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder."

Soru: Tam dava açılabilecekken kısmi dava ikame edilmişse dava, hukuki yarar yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir. İkame edilen davada dava şartlarından olan hukuki yarar yokluğuna ilişkin eksikliğin giderilmesi mümkün müdür?

Benim kanaatim, mahkemenin davanızı usulden reddetmeden önce tarafınıza eksikliğin giderilmesi için kesin süre verebileceği yönündedir. Usul ekonomisi açısından da olması gereken budur (diye düşünüyorum ).

P.S: Asliye Ticaret Mahkemesi'nde yazılı yargılama usulüne tabi dava ve HMK m.141'e dair haktan ayrık olarak ve genele ilişkin değerlendirme yapılmıştır.

Saygılar...

İrdeleme:
Dayanılan hukuki sebebe (?) göre, davacının "kısmi dava" açmasında "hukuki yarar" yoktur!"
Bu durum "dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün" hallerden (m.115/2)de sayılamayacağından... Davanın reddine..

--Demez mi yargıç?

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin İrdeleme: Dayanılan hukuki sebebe (?) göre, davacının "kısmi dava" açmasında "hukuki yarar" yoktur!" Bu durum "dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün" hallerden (m.115/2)de sayılamayacağından... Davanın reddine.. --Demez mi yargıç?

Sayın Metin,

Sayın Öksüz'ün

Alıntı: HMK m.115/2:"...Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." Soru: Tam dava açılabilecekken kısmi dava ikame edilmişse dava, hukuki yarar yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir. İkame edilen davada dava şartlarından olan hukuki yarar yokluğuna ilişkin eksikliğin giderilmesi mümkün müdür? Benim kanaatim, mahkemenin davanızı usulden reddetmeden önce tarafınıza eksikliğin giderilmesi için kesin süre verebileceği yönündedir. Usul ekonomisi açısından da olması gereken budur (diye düşünüyorum ).

Görüşünün usul ekonomisine uygun olduğunu düşünüyorum.

"Kısmi dava" için HMK.109/2 temelinde hukuki yarar olmayabilir ama "tam dava" için olabilir.

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin ...davacının "kısmi dava" açmasında "hukuki yarar" yoktur!" Bu durum "dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün" hallerden (m.115/2)de sayılamayacağından... Davanın reddine.. --Demez mi yargıç?

Diyebilir; ben hakim olsam bir önceki mesajımdaki gerekçelerle demem

Saygılar...

Sn. Meslektaşlarım ben de sizin gibi düşünüyorum. bugün br hakimle konuştum. bana ön incelemede tamamlanabilir en kötü ihtimalle ıslah yaparsınız. ama ıslah hakkınızı baştan kullanmayın bu cebinizde saklı kalsın dedi. 141 de kullanabileceğimi söyledi. en net söylediği şey davanız kesinlikle reddedilmez. dedi. ancak tüm söylediklerini aslında bunlar sadece benim yorumum bekleyip göreceğiz diyerek subjektif olduğunun da altını çizdi.yan benim anladığım bu konuda 141 veya olmadı ön inceleme aşamasında dava şartı noksanlığının giderilmesi en son seçenek ıslah olarak karşıma 3 seçeneğin çıktığı. davanın reddedileceğini düşünmüyorum (öyle umuyorum) ancak hangi yolu kullanacağım konusunda hala karar vermiş değilim. durumu düzelteyim derken içinden çıkılmaz hale getirmekten korkuyorum. hala tavsiye ve önerilerinizi bekliyorum. gelişmeleri de buradan paylaşırım en azından bundan sonra açılacak davalarda bu yol gösterici olur.

Alıntı: benim anladığım bu konuda 141 veya olmadı ön inceleme aşamasında dava şartı noksanlığının giderilmesi en son seçenek ıslah olarak karşıma 3 seçeneğin çıktığı. davanın reddedileceğini düşünmüyorum (öyle umuyorum)

Karşıyım karşı...
Bence...Islah... Tek yol !


1)m. 141 =
"iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler" ...Dava çeşidini değil!

2)m.137 = Ön inceleme...Kapsamı belli...Dava çeşidi "noksanlık" değildir!

3)m.177= Islah... Tek yol !
Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.

Sn Metin görüşünüze tamamen karşı çıkamayacağım çünkü nasıl uygulanacağı belli olmayan hükümler var önümüzde. ancak usul ekonomisi gereği düzeltileblilecek durumların reddi doğru gelmiyor. o zaman süre verilerek düzeltilebilcek dava şartları nelerdir? Sn. Dikicinin de dediği gibi tam dava için hukuki yararım var. bu durumda yine reddi değil tamamlanması olabilir gibi geliyor.

Sayın Eylem,

Farklı düşünceler üretilmesi, sonuçta hepimizin yararına.
Ya hepimiz aynı düşüncede olsaydık...

Davacı “kısmi dava” açmış ve bu davayı açmakta “hukuki yararının bulunmadığı” anlaşılmışsa…(m.141-1-h)
Davanın yanlış açılması, “dava şartı noksanlığı” (m.115-2) olarak kabul edilebilir mi?

Yani

Dava çeşidini bilmemek “dava şartı noksanlığı” mıdır?

Dava çeşidinin değiştirilmesi; “dava şartı noksanlığının giderilmesi” (m.115-3) kapsamında düşünülemez…

Aksi halde…

Hüküm (m.186) anında bile (m.115)… Islah mümkün olabilir, demektir ki, bu da m.177-1 hükmüne (Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir) aykırı olur.

Diye düşünüyorum

Sn. Metin doğrusu kafam hepten karıştı. doğru söylüyosunuz dava çeşidinin değiştirilememesi gerekir ancak o zaman 114 madde yi nasıl kullanacağız "h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması." bu dava şartı olarak düzenlenmiş. Sn. Dikici ve Öksüz'ün dediği gibi kısmi dava açarken hukuki yararım yok ama bunu tam davaya çevirirsem (harcı tamamlarasam) o zaman hukuki yararım oluşacak. bu durumda düzeltilebilcek dava şartlarından birisi oluşmuş olmuyor mu? Bu maddenin amacı bu ve benzeri durumları gidermek miş gibi algılıyorum ben.
ayrıca siz ve diğer meslektaşlarımın önümde bulunan sorunun çözümü açısından katkılarınız çok büyük olup buradan da ayrıca teşekkürlerimi sunmak istedim.

Sn. Metin şimdi aklıma geldi. Öncelikle ıslahın eskisini de yenisini de çok bilmediğimi belirterek sorayım. bu durumda ıslah tek seçenek gibi görünüyor fakat dava çeşidinin ıslahla değiştirilmesi mümkün olabilcekmidir? Sorduğum hakim de ıslahı en son seçenek cepte tutun hiç biri olmazsa onu kullanırsınız demişti ama bu durumda da ıslahla da dava çeşidini değiştirmiş olamyacak mıyım?

Somut olaya ilişkin olarak, davanın konusunu yeni fark ettim

Alıntı: Yazan Av.Eylem ...ayıplı mal nedeni ile dava açtık ve malın yenisi ile değiştirilmesini veya sözleşmeden dönülmesini talep ettik...

Bu bir kısmi dava mıdır?

Alıntı: Yazan Av.Eylem ...taraflar arasında faturalardan dolayı ödenen rakam belli...

Mahkeme, malın bedeli üzerinden harcı ikmal ettirip davaya devam eder

Saygılar...

Alıntı: Av. Eylem

Alıntı: Sn. Dikici ve Öksüz'ün dediği gibi kısmi dava açarken hukuki yararım yok ama bunu tam davaya çevirirsem (harcı tamamlarasam) o zaman hukuki yararım oluşacak. bu durumda düzeltilebilcek dava şartlarından birisi oluşmuş olmuyor mu? Bu maddenin amacı bu ve benzeri durumları gidermek miş gibi algılıyorum ben. ayrıca siz ve diğer meslektaşlarımın önümde bulunan sorunun çözümü açısından katkılarınız çok büyük olup buradan da ayrıca teşekkürlerimi sunmak istedim.

Sayın meslektaşım,

"Sn. Dikici ve Öksüz'ün" değerli görüşleri hepimizin ufkunu genişletiyor. Ben de kendilerine teşekkür ederim.:

Davacının, harcını yatırmak suretiyle, varlığını iddia ettiği alacağın tahsilini sağlamak amacıyla “kısmi dava” açtığı, fakat bu davayı açmakta (dava şartı olan) “hukuki yararının” bulunmadığı yargılamanın hangi aşamalarında ortaya çıkabilir…?

1.Davalının cevap dilekçesinde (m.126)

2. Dosya üzerinde (m.138)

3.Ön inceleme duruşmasında (m.140)

4.Davanın her aşamasında (m.115) (Cevap-Ön inceleme-Tahkikat-Hüküm)

“Usul ekonomisi” gerekçesiyle, davaya “tam dava” olarak, yani dava çeşidini değiştirerek, nasıl devam edilecek ?
--Ya davacı ıslah yoluna gidecek (Tahkikat bitinceye kadar,m.177)

--Veya yargıç davacıya “öğüt verecek ya da yol gösterecek” ; “davanı ıslah edip, dava çeşidini değiştirmezsen, davayı reddederim!” diyecek..!

Bu da HMK. m.25 ve m.36/1-a,b hükümlerine aykırılık oluşturacak

(MADDE 25- (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

m. 36- (1) Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir:
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.)

İş akışı:
1.Davacı “kısmi dava” açtı

2.Davalı cevap dilekçesinde
2.a. Kısmi dava açılamayacağını iddia ETTİ
2.b. Kısmi dava açılamayacağını iddia ETMEDİ

3.Yargıç dosyayı inceledi (m.138)… m.115/2 uyarınca davayı reddedemez mi?

3.1.Reddeder...

3.2.Reddetmez ise …m.36’yı göze alarak, “Usul ekonomisi” ilkesine üstünlük tanıyıp, davacıya
“davanı ıslah et” ya da
"harcını tamamla, tam dava olsun" diyebilecek mi ?

Saygılarımla

Alıntı: Av. Eylem

Alıntı: Öncelikle ıslahın eskisini de yenisini de çok bilmediğimi belirterek sorayım. bu durumda ıslah tek seçenek gibi görünüyor fakat dava çeşidinin ıslahla değiştirilmesi mümkün olabilcekmidir? Sorduğum hakim de ıslahı en son seçenek cepte tutun hiç biri olmazsa onu kullanırsınız demişti ama bu durumda da ıslahla da dava çeşidini değiştirmiş olamyacak mıyım?

Islahın etkisi
MADDE 179- (1) Islah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur.

(2) Ancak ikrar, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine getirilmemiş olmakla beraber, karşı tarafın yerine getireceğini ıslahtan önce bildirmiş olması koşuluyla, yeminin teklifi, reddi veya iadesi ıslah ile geçersiz kılınamaz.

(3) Şu kadar ki, ıslahtan sonra yapılacak tahkikat sonucuna göre, bu işlemlerin göz önünde tutulması gerekmiyorsa, bunlar da yapılmamış sayılır.

Davanın tamamen ıslahı
MADDE 180- (1) Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.

Soru: Tartıştığımız konu çerçevesinde tam dava ve kısmi dava, eda davasıdır. Kısmi davamı, tam davaya dönüştürürken (???) dava çeşidini mi değiştiriyorum?

Saygılar...

Alıntı: Av. Eylem

Alıntı: Yeni Humk un 109. maddesinde kısmi dava düzenlenmiş, miktar tarfalr arasında çekişmesizse kısmi dava açılamaz denmiştir. <yeni açtığımız bir davada bu hükmü gözden kaçırdık. ayıplı mal nedeni ile dava açtık ve malın yenisi ile değiştirilmesini veya sözlşemeden dönülmesini talep ettik. taraflar arasında faturalardan dolayı ödenen rakam belli ancak biz kısmi dava açtık.

Soru:
1.Kısmi dava mı? (m.109)
2.Terditli dava mı? (m.111)

Sayın Metin,

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin Alıntı: Yazan Av.Eylem Yeni Humk un 109. maddesinde kısmi dava düzenlenmiş, miktar tarfalr arasında çekişmesizse kısmi dava açılamaz denmiştir. <yeni açtığımız bir davada bu hükmü gözden kaçırdık. ayıplı mal nedeni ile dava açtık ve malın yenisi ile değiştirilmesini veya sözlşemeden dönülmesini talep ettik. taraflar arasında faturalardan dolayı ödenen rakam belli ancak biz kısmi dava açtık. Soru: 1.Kısmi dava mı? (m.109) 2.Terditli dava mı? (m.111)

Kanaatimce:

"Malın yenisi ile değiştirilmesinin talep edilmesi"ne ilişkin dava: HMK m.105: "Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir." düzenlemesi gereği "eda davasıdır" ve "eda davasının tam dava şeklinde ileri sürülmesi"dir.

Yalın olarak "sözleşmeden dönülmesinin talep edilmesi"ne ilişkin dava: HMK m.108: "İnşaî dava yoluyla, mahkemeden, yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesi yahut onun ortadan kaldırılması talep edilir..." düzenlemesi gereği "inşai dava"dır. Somut olayda sözleşmeden dönülmesi istemi, bedelin iadesi talebini de içinde barındırır.

Peki terditli davanın özelliği nedir? HMK m.111: "Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında aslilik-ferîlik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, talepler arasında hukuki veya ekonomik bir bağlantının bulunması şarttır.
(2) Mahkeme, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’î talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz."

Somut olayı değerlendirelim:

Sayın meslektaşım, asliye ticaret mahkemesinde dava ikame ettiğine göre konu, tacirler arasında ticari alım-satıma mevzu bir maldan kaynaklanmakta. Bu çerçevede:

TTK m.25: "Aşağıdaki hususi hükümler mahfuz kalmak şartiyle, tacirler arasındaki ticari satış ve trampalarda dahi Borçlar Kanunu'nun satış ve trampa hakkındaki hükümleri tatbik olunur:..."

Yukarıdaki maddede ayrık olan hususların ifa edildiği varsayımıyla; maddede de belirtilen BK hükümleriyle devam edelim:

BK m.202: "Bayiin tekeffülü altındaki mebiin ayıbı anlaşıldığı zaman müşteri muhayyerdir. Dilerse mebii redde hazır oluduğunu beyanla bey'in fesh edilmesini, dilerse mebii alıkoyup kıymetinin noksanı mukabilinde semenin tenzil olunmasını dâva eder.

Hâkim, müşterinin mebii ret dâvası üzerine hal icabı bey'in feshini muhik göstermiyorsa semenin tenzili ile iktifa edebilir.

Kıymetinin noksanı mebiin semenine müsavi ise müşteri ancak bey'in feshini talep edebilir."

BK m.203: "Mebi, miktarı muayyen misli şeylerden ise müşteri dilerse fesih veya semenin tenzilinden hiç birini talep etmeyip mebiin ayıptan âri mislile değiştirilmesini dâva edebilir..."

Yani meslektaşım ayıplı malda:
1- Malı iadeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmenin feshini isteyebilir (BK m.202). Bedeli muhtevi olan istem olması konusunda bkz: BK m.205
2- Malı iade etmeyip, kıymet noksanı karşılığı bedelinin tenzilini isteyebilir (BK m.202).
3- Malın ayıpsız misliyle değiştirilmesini isteyebilir (BK m.203).

Yukarıdaki istemlerin terditli davaya imkan verip veremeyeceği konusunda incelenmesi gereken husus: BK m.203'te anılan "hiçbirini talep etmeyip" ibaresi, davada "malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi"nin istenmesi halinde; fesih ve/veya tenzil talebini bu istemle beraber/terditli olarak ileri sürmeyi engeller... mi?

Saygılar...

Sayın Öksüz,

HMK.'ye yönelik eleştirileri(mi) çok güzel özetlemişsiniz.

1.Usul yasası (sonuç olarak) "Talep"le ilgili ve bununla sınırlıdır.

2."Talep"in hüküm altına alınıp alınmayacağı "Esas" yasasının konusudur.

3.Olayda talep:
3.1.Malın yenisi ile değiştirilmesi,
3.2.Sözleşmeden dönülmesi (bedelin iadesi)
olduğuna göre...

4.Bu talep için
4.1."Kısmı dava" açılmamalıydı (Usulden reddi gerekir!)
4.2.Harcın tamamlatılmasıyla da dava türü değiştirilemez.
4.3.Uygun dava "Terditli dava"dır.

Görüşümdür, arz ederim.

Sayın Metin,

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin Sayın Öksüz, HMK.'ye yönelik eleştirileri(mi) çok güzel özetlemişsiniz. 1.Usul yasası (sonuç olarak) "Talep"le ilgili ve bununla sınırlıdır. 2."Talep"in hüküm altına alınıp alınmayacağı "Esas" yasasının konusudur. 3.Olayda talep: 3.1.Malın yenisi ile değiştirilmesi, 3.2.Sözleşmeden dönülmesi (bedelin iadesi) olduğuna göre... 4.Bu talep için 4.1."Kısmı dava" açılmamalıydı (Usulden reddi gerekir!) 4.2.Harcın tamamlatılmasıyla da dava türü değiştirilemez. 4.3.Uygun dava "Terditli dava"dır. Görüşümdür, arz ederim.

Anlatamadım hissiyatı uyandırdığınız için teşekkür ederim

Sizin tarzınızla netleştirmeye çalışayım: somut olayla ilgili yazıyor isek...

1- İkame edilen dava kısmi dava değildir, tam davadır; harca esas değer yanlış bildirilmiştir, harcın ikmali gerekir.
2- Dava türünün değiştirilmesi söz konusu değildir.
3- İstemler, terditli davaya imkan verecek nitelikte değildir. Bu konu esasa ilişkin kurallarla bilinmesi gereken usule ilişkin bir duruma yöneliktir.

(diye düşünüyorum )

Saygılar...

Alıntı: Av. Eylem

Alıntı: “…taraflar arasında faturalardan dolayı ödenen rakam belli ancak biz kısmi dava açtık.”

Alıntı: Av.Nevra Öksüz

Alıntı: Anlatamadım hissiyatı uyandırdığınız için teşekkür ederim

Sayın Öksüz,
Müsterih olunuz... Başta ben, ve her birimiz ve ancak aklığımız yettiğince, sizi ve yasayı anlamaya, yorumlamaya çalışıyoruz.

Usul Yasası... Eminim ki yargılamayı hızlandıracaktır!

Konumuza dönersek:

1.Davacı talebinin odak noktası (asli talep); “malın yenisi ile değiştirilmesi”; olmadığı takdirde, “sözleşmeden dönülmesi”dir (fer'i talep).…

2.O halde “fatura toplamları üzerinden” harcın tamamlatılarak, “tam dava” kabulü; davacı istencini aşan bir yorumdur.

3.Harcın tamamlatılması (yasal bir öneri/çözüm ise) ancak asli talep olan “değiştirme” talebi reddedildiğinde söz konusu olabilmelidir. O takdirde de "(kısmi dava içinde) m.109-2 uyarınca davanın reddi gerekir.

Alıntı: Av.Nevra Öksüz

Alıntı: Kanaatimce: "Malın yenisi ile değiştirilmesinin talep edilmesi"ne ilişkin dava: HMK m.105: "Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir." düzenlemesi gereği "eda davasıdır" ve "eda davasının tam dava şeklinde ileri sürülmesi"dir.

Bu kabulle,
önce kısmi dava açılması, sonra harcın tamamlayıp “Eda davası”na dönüştürülmesi mümkündür,demek;
“yargılamayı hızlandırmak” savıyla hazırlanmış olan yasaya uygun mudur?

Saygılarımla

Davanızın safahatından haberdar ederseniz memnun olurum.

Alıntı: Yazan Av. Hulusi Metin Sayın Öksüz, Müsterih olunuz... Başta ben, ... ancak aklımız yettiğince, sizi ... anlamaya, yorumlamaya çalışıyoruz...

Estağfirullah sayın meslektaşım...

HMK'nın 2. maddesinde malvarlığı ve şahısvarlığına ilişkin davalarda AHM görevlidir denmiştir; 3. maddesinde idari eylem ve işlemler veya diğer sebeplerle idarenin sorumlu olduğu yaralanma ve ölüm hallerinde açılacak maddi ve manevi tazminat davalarına bakmakla görevli mahkeme AHM denmiştir. Ben, malvarlığı haklarının ve şahısvarlığının, maddi ve manevi tazminatın ne olduğunu anlamak için usul kanununa bakmıyorum. Bu, usul kanununda "esas"a ilişkin düzenleme yapıldığı anlamına mı geliyor???

Somut olaya dönersek:

Malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi/sözleşmeden dönme (+bedelin iadesi) talepleri arasında aslilik-fer'ilik ilişkisi yoktur. BK m.203, bu bağı engeller. Usul kanunu terditli davada bu bağı aramaktadır. Netice: bu istemleri terditli olarak ileri süremezsiniz. Ya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteyeceksiniz ya da sözleşmeden dönmeyi ve sözleşmeden dönme isteme ihtimalinizde terdiden semen tenzilini. Demem odur ki; "ben, terditli dava açıyorum+malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, olmazsa sözleşmeden dönme istiyorum" derseniz; mahkeme size der ki (demelidir ki): "siz terditli dava açmamışsınız".

Davacının istemi nedir: malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi; bu bir kısmi dava değildir, talep konusu niteliği itibariyle bölünebilir durumda değildir. Mesela dava konusu araba olsun, arabanın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talebini bana bölebilir misiniz? Direksiyon satıcıda kalsın mı diyeceğiz? Diğer isteme bakalım: sözleşmeden dönme. Bu da kısmi bir dava değildir. Aynı örnekte, arabanın satımı sözleşmesini feshediyorum/sözleşmeden dönüyorum ama sözleşmenin tekerlerine ilişkin kısmını feshetmiyorum mu diyeceksiniz?

Somut olayda KISMİ DAVA YOKTUR, TAM DAVADA harca esas değer noksan bildirilmiştir ve harcın ikmali gereği söz konusudur.

Alıntı: Yazan Av.Hulusi Metin Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz Kanaatimce: "Malın yenisi ile değiştirilmesinin talep edilmesi"ne ilişkin dava: HMK m.105: "Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir." düzenlemesi gereği "eda davasıdır" ve "eda davasının tam dava şeklinde ileri sürülmesi"dir. Bu kabulle, önce kısmi dava açılması, sonra harcın tamamlayıp “Eda davası”na dönüştürülmesi mümkündür,demek; “yargılamayı hızlandırmak” savıyla hazırlanmış olan yasaya uygun mudur?

Alıntıladığınız mesajımda "kısmi dava" kabulü yoktur

Ayrıca halen 5 no'lu mesajımdaki düşüncemin arkasındayım

P.S: Tam dava açılması gerekirken kısmi dava açılması halinde ne yapılabilir konusu ayrı, somut olaya mesnet konu ayrıdır (forum başlığındaki "kısmi dava" ibaresi forum içeriği ile örtüşmemektedir de diyebiliriz ). Somut olaya ilişkin değerlendirmem yukarıdadır. 1. konuyla ilgili düşüncem ise 5 no'lu mesajımdadır.

Saygılar...

Alıntı: Av.Nevra Öksüz

Alıntı: HMK'nın 2. maddesinde malvarlığı ve şahısvarlığına ilişkin davalarda AHM görevlidir denmiştir; 3. maddesinde idari eylem ve işlemler veya diğer sebeplerle idarenin sorumlu olduğu yaralanma ve ölüm hallerinde açılacak maddi ve manevi tazminat davalarına bakmakla görevli mahkeme AHM denmiştir. Ben, malvarlığı haklarının ve şahısvarlığının, maddi ve manevi tazminatın ne olduğunu anlamak için usul kanununa bakmıyorum. Bu, usul kanununda "esas"a ilişkin düzenleme yapıldığı anlamına mı geliyor???

Sayın Öksüz,

Elbette hayır!

1.Usul yasası “Görevli” mahkemeyi belirtmiştir. Esas yasasıyla ilişki kurmamıştır.Doğrudur.

2.Dava tipinin Usul yasasında gösterilmiş olması doğru; esasa ilişkin yasalarla ilişkilendirilmesi bence yanlıştır!
Veya yasa koyucunun tam ve özel olarak istediği budur..! Böyle ise “Yasa, yasadır” der, uymaya çalışır; uygulama sonuçlarını değerlendiririz.

Saygılarımla

"Somut olayda KISMİ DAVA YOKTUR, TAM DAVADA harca esas değer noksan bildirilmiştir ve harcın ikmali gereği söz konusudur."
Sn. öksüz ben de sizin gibi düşünüyorum. dosyadaki gelişmeleri aktaracağım.

Ben bu olayda Tüketici Kanununun yaptığı atıf nedeniyle Basit Yargılama Usulü uygulandığından HMK 141 hükmünün işletilemeyeceğini ve dolayısıyla tek yolun ıslah olduğunu düşünüyorum.

Ancak bir de sorum olacak, Kadastro Tespitine dayalı tapu iptali ve tescil talepli olarak açmış olduğum davanın ilk celsesinde, dava konusu parsellerden 2 tanesinin dava tarihinden önce davalının dava dışı 3. şahıs olan kayınbiraderine satış yoluyla devredildiğini öğrendim. ilk celsede cevaba cevap dilekçesi sunmam ve satılan parseller hakkında da beyanda bulunmam için tarafıma 2 hafta kesin süre verildi.
Cevaba cevap dilekçemde HMK 141'den yararlanarak satış yapılan iki parsel bakımından tazminat talep etmeyi ancak değeri belli olmadığı için fazlaya ilişkin talep haklarımı saklı tutmayı, keşiften sonra değer belli olduğunda ise ıslah yoluyla tazminat miktarını değiştirmeyi düşünüyorum. ancak çekincem şu, cevaba cevap dilekçesi ile yapacağım bu değişiklik iddianın genişletilmesi değil de ıslah olarak kabul edilirse, ileride satış bedeli belli olduğunda ikinci kez ıslah yapamama durumuyla karşılaşabilirim. Bu durumla ilgili önerisi olan meslektaşlarımın fikirlerini öğrenmekten şeref duyarım. saygılarımla...

Arkadaşlar sorun çözüldü. Bugün aldığımız ön inceleme tutanağında aynen şu şekilde yazmakta: HMK 109/2 maddesi nazara alınarak davacı vekiline satış bedeli üzerinden eksik peşin harcı tamamlamak üzere 2 haftalık süre verilmesine". Yani ıslaha vs. gerek kalmadan dava da reddedilmeden bu şekilde tamamlanması ile sorun çözülecek. bu uygulama olarak yerleşir mi bilmiyorum ama bu olumlu gelişmeyi hemen paylaşmak istedim. Yardım eden görüş bildiren tüm meslektaşlarıma tekrar teşekkür ederim.