HMK 115/2 ve yeni Borçlar Kanunu 158 Madde ilgili midir?

6100 sayılı yasanın 115/2 maddesi: .... "Ancak dava şartı noksanlığı giderilmesi mümkün ise bunun giderilmesi için kesin süre verilir. bu süre içerisinde dava şartı noksanlığı giderilmemiş ise davayı dava şartı yokluğu nedeni ile USULDEN REDDEDER" demektedir.

818 Sayılı Borçlar Kanunu 137 ( Yeni Borçlar Kanunu 158. Madde):"Dava veya def’i; mahkemenin yetkili veya görevli olmaması ya da düzeltilebilecek bir yanlışlık yapılması yahut vaktinden önce açılmış olması nedeniyle reddedilmiş olup da o arada zamanaşımı veya hak düşürücü süre dolmuşsa, alacaklı altmış günlük ek süre içinde haklarını kullanabilir." demektedir.

Yargıtay ise kökleşmiş içtihatlarında, ... davanın açılmamış sayılması... durumunda BK 137. maddenin uygulanamayacağını söylemektedir.

Ancak 6100 sayılı yasa gider avansının yatmaması durumunda, davanın açılmamış sayılmasına değil ususlden reddedileceğine dair hüküm koymuştur ve bu hüküm 119/2 madde de ki :dava dilekçesi şartlarında ki eksiklikten bahsederken.... "bu süre içerisinde eksikliğin tamamlanmamış sayılması halinde dava açılmamış sayılır." diyerek belirtmiş ve yatırılması gereken gider avansı 119. madde de değil 115. madde de sayılmıştır.

bilindiği gibi, verilen süre içerisinde gider avansı yatırılmaz ise, dava usulden reddedilecek ve usulden reddolunan dava zamanaşımını kesmeyecektir. işte bu noktada, usulden red işlemi kesinlendikten sonra BK 137. maddeden faydalnmak olanaklı mıdır?

Sayın avenginakbaba,

Alıntı: Yazan avenginakbaba ...bilindiği gibi, verilen süre içerisinde gider avansı yatırılmaz ise, dava usulden reddedilecek ve usulden reddolunan dava zamanaşımını kesmeyecektir... usulden red işlemi kesinleştikten sonra BK 137. maddeden faydalanmak olanaklı mıdır?

BK m.137: "Dâva ...tamiri kabil ve şekle müteallik bir noksan... olması sebebi ile reddolunmuş olupta arada müruru zaman müddeti hitam bulmuş ise alacaklı hakkını talep etmek için altmış günlük munzam bir müddetten istifade eder."

HMK m.114/1-g mucibince gider avansının yatırılmış olması dava şartıdır ve verilen sürede gider avansı yatırılmazsa -sizin de belirttiğiniz üzere- mahkeme, HMK m.115/2: "...Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder."

Düzenlemelerde "davanın reddi"ne ilişkin düzenleme paralelliğinde sorun yoktur.

Burada tartışılacak husus, mahkemenin süre vermesine rağmen bu sürede gider avansının yatırılmamasının "tamiri kabil ve şekle müteallik" bir noksan olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin olacaktır (diye düşünüyorum ). Her ne kadar davacıya bir tamir imkanı zaten verilmiş ve davacı, bu noksanı tamir etmemiş; bu, davacının kusurudur denebilirse de HMK m.115/3'te "hüküm anında noksanın giderilmiş olması" davanın usulden reddini gerektirmeyecek bir konu olmakla ve kişilerin hak arama hürriyetleri -verilen kesin sürede- "avans yatırılmadı" diye tamamen şekle dair bir durumla kısıtlanamayacağından somut sorunuzda davacının BK m.137'den faydalandırılması gerektiği kanaatindeyim.

Alıntı: Yazan avenginakbaba ...Yargıtay ise kökleşmiş içtihatlarında, ... davanın açılmamış sayılması... durumunda BK 137. maddenin uygulanamayacağını söylemektedir...

Her ne kadar "davanın açılmamış sayılması" bir "red" kararı değildir değerlendirmesinden mütevellit ittihaz olunan içtihatlar (da) var ise de; Yargıtay aslen "hak düşürücü süre"ye tabi konularda BK m.137'nin uygulanamayacağı yönünde istikrarlı kararları haizdir. Başka bir deyişle belirttiğiniz durum aslında "zamanaşımı"na tabi davalar için "kökleşmiş" değildir :

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 05.07.2005 T., Esas:2005/7079, Karar: 2005/11514: "Davacı, ... B____ Asliye Hukuk Mahkemesi'nde davalıya karşı tazminat davası açtığını, davalının itirazı üzerine mahkemece yetkisizlik kararı verilerek dava dosyasının B____ Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderildiğini, davayı takip edememesi nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verildiğini ... Yasada öngörülen 60 günlük süreden faydalanabilmek için önceki davanın telafisi kabil ve şekle müteallik bir noksandan dolayı reddedilmiş ve arada zamanaşımı süresinin de dolmuş olması gerekir. Somut olayda davanın açılmamış sayılmasına dair karardan sonra 60 günlük sürede yetkili mahkemede dava açıldığından davacı BK. 137. maddesinde öngörülen sürede faydalanır. Mahkemece işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir..."

6098 sayılı Kanun'da da m.158'e "...düzeltilmesi mümkün bir hata sebebiyle davanın usulden reddinde zamanaşımı için tanınan fırsatın hak düşürücü süre için dahi tanınmasının hem hakkın doğası ve hem de adil yargılanma hakkının doğal gereği olması..."gerekçesiyle -hak düşürücü süre- eklemesi de yapılmıştır.

Saygılar...

Uzun zaman geçmiş aradan ama aynı konuyu araştırırken şöyle bir karara rastladım, dolayısı ile sorunuzun cevabını yargıtayda "evet" olarak yanıtlamış gibi gözüküyor.

"....Önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkin açılan davada, davacı tarafın önalım hakkına ilişkin satış sözleşmesinden 2013 yılı Ocak ayı sonunda haberdar olduğu ileri sürülmüş olup aksine de delil bulunmadığı gözetildiğinde TMK. mad. 733'te belirtilen üç aylık yasal süre içerisinde ilk davanın açıldığı, dava dilekçesindeki eksikliğin giderilmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ve hükmün temyiz edilmeyerek kesinleştiği ve bu aşamada üç aylık hak düşürücü sürenin de geçtiği ancak görülmekte olan bu davanın TBK. mad. 158 kapsamında altmış günlük ek süre içerisinde yeniden açılmış olduğu- Davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığı gözetilerek mahkemece tarafların delilleri toplanarak davanın esasının karara bağlanması gerektiği-
Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 04.11.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 13.03.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak..."
(Maalesef karar e-uyar'ın şifreli sitesinden alındığı için künyesi yok.)