Şufa Hakki

MÜvekkİl Şİrket Toplam 16 Hİsse Olan Tarladan Bİr Hİsse AlacakmiŞ Şufa Hakkini Kesmek İÇİn Ne Yapabİlİrİz
Şİrket Genel Kurul Karariyla Şİrket Sermayesİne Dahİl Edİlerek Alim Yapilirsa Şufa Hakkini Kesebİlİr Mİyİz
TeŞekkÜr Ederİm Acİlll Cevap Beklİyrm

Şuf'a hakkını kesemezsiniz. Yasal bir hak olup , ancak yasadaki durumlar gerçekleşmiş ise şuf'a hakkı kullanılamaz.

Sayın av.sevgi,

Riski göze alıp, diğer paydaşlara satış şartlarını da bildirir şekilde noter kanalı ile ihtarname göndermek sureti ile, 3 aylık kanuni sürenin geçmesini sağlamak mümkün olabilir.

Bir de eski tarihli bir Yargıtay kararı buldum ama işinize yarar mı bilemiyorum.

T.C.
YARGITAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU
E. 1949/6-19
K. 1951/3
T. 16.5.1951
• ŞUFA HAKKI ( Paylı Mülkiyet İle Doğan Yasal Önalım Hakkından Satıştan Önce Feragat Edilebilmesi )
• ÖNALIM HAKKI ( Paylı Mülkiyet İle Doğan Yasal Önalım Hakkından Satıştan Önce Feragat Edilebilmesi )
• PAYLI MÜLKİYET İLE DOĞAN YASAL ÖNALIM HAKKI ( Bu Haktan Satıştan Önce Feragatin Mümkün Olması )
• SATIŞTAN ÖNCE FERAGAT ( Paylı Mülkiyet İle Doğan Yasal Önalım Hakkından Satıştan Önce Feragat Edilebilmesi )
• FERAGAT ( Paylı Mülkiyet İle Doğan Yasal Önalım Hakkından Satıştan Önce Feragat Edilebilmesi )
• FERAGATIN BİÇİMİ ( Şufa Hakkından Feragatin Resmi Biçimde Yapılarak Tapuya Tescilinin Gerekmesi )
• TAPUYA TESCİL ( Resmi Biçimde Yapılan Önalım Hakkından Feragatin Tapuya Tescil Edilmesinin Gerekmesi )
• FERAGAT TAAHHÜDÜ ( Satıştan Evvel Veya Sonra Alıcıya Karşı Önalımcının Önalım Hakkından Feragat Taahhüdünün Resmi Biçime Bağlı Olmaması )
• SATIŞTAN ÖNCE VEYA SONRA ŞUFA HAKKINDAN VAZGEÇİLDİĞİNE DAİR İDDİA ( Bu İddiaların Yazılı Kanıtlarla İspatlanmasının Gerekmesi )
743/m. 657, 658, 659
1086/m. 93, 151, 288
29.11.1939 g. ve E. 1938/17 K. 1939/57 s. Yg. İçt. Bir. K.
27.1.1943 g. ve E. 1941/5 K. 1943/7 s. Yg. İçt. Bir. K.
4.11.1944 g. ve E. 1944/9 K. 1944/30 s. Yg. İçt. Bir. K.
3.4.1946 g. ve E. 1944/39 K. 1946/7 s. Yg. İçt. Bir. K.
27.3.1957 g. ve E. 1956/12 K. 1957/2 s. Yg. İçt. Bir. K.
11.6.1947 g. ve E. 1947/5 K. 1947/18 s. Yg. İçt. Bir. K.
20.6.1951 g. ve E. 1949/13 K. 1951/5 s. Yg. İçt. Bir. K.
26.12.1951 g. ve E. 1951/1 K. 1951/6 s. Yg. İçt. Bir. K.
9.3.1955 g. ve E. 1954/25 K. 1955/3 s. Yg. İçt. Bir. K.
ÖZET : 1 - Paylı mülkiyet ile doğan yasal önalım ( şufa hakkından, satıştan önce feragat edilebilir.

2 - Önalım [şufa]hakkından feragatın resmi biçimde yapılarak, tapuya tescili gerekir.

3 - Satıştan evvel veya sonra alıcıya karşı önalımcının önalım [şufa] hakkından feragat yükümlenmesi [taahhüdü], resmi biçime bağlı değildir.

4 - Satıştan önce veya sonra alıcıya karşı önalımcının önalım [şufa] hakkından vazgeçtiği, feragat ettiği yolundaki savları yazılı kanıtla kanıtlaması gerekir. Dava açılıp önalım [şufa] hakkı kullanılmışsa feragat savı hakkında HUMK. nun 93, 151. maddelerinin kuralları uygulanır.

DAVA : Bir gayrimenkulün şayi hissesinin satışından önce veya sonra şefiin, şufa hakkını kullanmasından feragati ile şufa hakkı kullanılarak açılan davadan sonraki feragatın mahiyetleri ve muteberiyeti için resmi şekle bağlı olup olmadığı ve usul bakımından uygulanacak ispat şekli hakkında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Birinci ve Beşinci Hukuk Dairelerinin kararlarını havi ilamları arasındaki içtihat uyuşmazlığının çözülmesi gerekli görülmesine mebni uyuşmazlık konusu ilamlar çoğaltılarak dağıtılmış ve 11.4.1951 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

KARAR : Bugün toplanan kurula ( ellisekiz ) zatın iştirak ettiği görülüp müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Fevzi Bozer'in Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti Birinci Başkan tarafından anlatıldıktan sonra söz alan;

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. K. Arslansan; Anlaşmazlık konusu, bir gayrimenkulun şayi hissesinin belli şahsa satışından önce veya sonra şefiin şufa hakkının kullanmasından feragat, amme menfaati için konulan mülkiyetin kanuni takyitler ilga ve tadili mahiyette ve muteberiyeti için resmi şekle bağlı mıdır? Usul bakımından uygulanacak isbat şekli ile şufa hakkı kullanılarak dava açıldıktan sonra feragatin mahiyeti ile tabi olduğu hükümdür.

Evvelki kararlarda neşfu hissenin belli şahsa satışından önce veya sonra şefiin teveccüh eden şufa hakkını kullanmasından feragatı, nefsi şufa hakkında olduğu veçhile mülkiyetin kanuni takyitlerini ilga ve tadil mahiyetinde telakki olunarak muteberiyeti resmi şekle bağlı olduğu içtihadında bulunulmakta iken evvela tapuca satış muamelesi tekemmül ettikten sonra teveccüh eden şufa hakkının kullanmasından feragat resmi şekle bağlı değildir. Usul bakımından da şufa mücerret bir hak olması yönünden de taalluk ettiği gayrimenkul hissesinin değeri göz önünde bulundurulmaksızın her türlü beyyine ile ispat olunabileceği; Sonradan da İsviçrenin tanınmış hukuk bilginlerinden Veyland'ın ayni haklara mütedair eserinin lisanımıza çeviren Prof. İsmail Hakkı Karafakı'nın eserinin ikinci basısında 657 inci maddenin şerhinde yazılı Federal Mahkeme karariyle şufaya dair yayınlanan yazılardan sonra meşfu hissenin belli şahsa karşı satışının tapuca tekemmülünden önce de feragat resmi şekle tabi olmadığı ve her türlü beyyine ile ispat olunabileceği içtihat edilmiştir.

Eski ve yeni kararlar arasında uyuşmazlığın içtihadı birleştirme yoliyle halli hakkındaki dairemizin 15.11.1949 tarihli yazısında belirtildiği üzere muayyen bir mal maliki tarafından üçüncü şahsa satıldığı zaman akdi veya kanuni şefie temlik isteme hakkını tanıyan ve malikin de tasarruf hakkını takyit eden şufanın hukuki mahiyetini ilmi ve kazai içtihat kesin bir surette tayin ve tespit edilmemiş bulunmaktadır. Satış vadi, şartla satış icap, inşai hak nazariyelerinden Zürih Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Prof. Doktor Hab tarafından desteklenen Borçlar Hukuku Şarihi Vontur'un "akdi şufa inşai hakka vücut veren nevi şahsına münhasır bir sözleşme; Kanuni şufa hakkı da kanundan doğan inşai bir hak olduğu ve lahik olacak hükmün bu hakkı teyitten ibaret olduğu" hakkında görüş ve düşünceleri diğer nazariyelere tercihe değer mahiyettedir. Kanunun ruh ve maksadı ve iktisadi gayesi hükmi ve gerçek bir şahıs elinde toplanmasını hedef tutan şufaya dair Medeni Kanunun Borçlar, Usul Kanunumuzda yer bulan dört beş madde hükmü tatbikatta çıkan anlaşmazlıkları çözmeğe yeterli bulunmaması hasebiyle yalnız esasları tenkis etmekle yetinen Medeni Kanunumuzun boşluklarını kazai içtihatlarla doldurmak zaruretinde bulunmaktayız.

Uyuşmazlık konusu kanuni şufadan doğmaktadır. Müşterek mülkiyet ile doğan kanuni şufa hakkı ile bu hakkı kullanmak birbirinden tamamen ayrı gayrıdır.

Müşterek gayrimenkulun değerini arttırma ve saire gibi mülahazalara dayanan sözleşmelerle herkese karşı şufa hakkından devamlı surette bütün hissedarların veyahut bir kısım hissedarların feragati, mülkiyetin kanuni takyitlerini ilga ve tadilini tazammun etmesi itibariyle ilgililere düşünme fırsatını ve yetkili memurlarca aydınlatılma imkanlarını sağlamak gayesiyle, muteberiyeti için resmi şekilde yapılarak tapuya tescil ettirilmesi Medeni Kanunun 657 inci maddesiyle tahsis olunmuştur. İşte resmi şekilde yapılarak tapuya tescil olunan sözleşme ile şufa hakkından feragattan sonra satış halinde bu yolda taahhütte bulunan hissedarlara şufa hakkı teveccüh etmiyeceği cihetle yeni malike karşı bir suretle muarazada bulunamazlar. Halbuki nefsi şufadan ayrı olarak teveccüh eden şufa hakkını şefiin yeni malike karşı satışdan önce veya sonra kullanmamayı taahhüdü; Medeni Kanunun 657 inci maddesinin şümulüne giren mülkiyetin kanuni takyidinin ilga ve tadilini tazammun eder mahiyetinde değildir. Tasarrufta serbesti asıl olmasına göre muteberiyeti şekle tabi olmaksızın feragati haiz bulunan her hangi bir hak cümlesindendir. Esasen kanuni süre içinde kullanılmamakla düşen, bir hakkın şefiin iradesiyle düşmemesine hukuk mantıki imkan vermez. İşte bu mülahazalara binaen nefsi şufa hakkından ayrı olarak teveccüh eden bu hakkı kullanmamayı taahhüt resmi şekle bağlı değildir.

Resmi şekle bağlı olmadığını arz ve izaha çalıştığım teveccüh eden şufa hakkının kullanmaktan feragat hususu yazılı delil ile mi yoksa her hangi beyyine ile ispat olunabilir mi? İsviçre'de usul mevzuatına göre bu hususun her türlü beyyine ile ispatı caiz iken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzca Fransız esasından alınan senetler faslındaki 288 inci madde hükmü içtihat birliğine engel olacak mülahazalara meydan vermektedir. Şufa mücerret bir haktır. Bu hakkı yeni malike karşı kullanmamayı taahhüt Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 inci maddesi hükmüne değil 293 maddenin dördüncü bendinde halin icabına ve iki tarafların vaziyetlerine nazaran senede raptı müteamel olan muameleler şümulüne girer. Teveccüh eden şufa hakkı kullanmamayı belli şahsa karşı taahhüt eden hissedardan bu yolda yazılı bir belge istemek müteamel değildir. Kanunun böyle bir külfet tahmil etmemiş olduğu hissedarlardan böyle bir senet alınmaması yüzünden yeni malikin şahsi beyine ile iddiasını ispattan mahrum bırakılması hakkın ziyaına meydan ve mahal verir. Bir taraftan nefsi şuradan ayrı olan bu hakkı kullanmamayı taahhüt resmi şekle tabi değildir denilirken usül bakımından şufa hakkının taalluk ettiği hissenin değeri esastır, denilmek telif kabul etmez bir tezat teşkil eder ki, hak ve nasfet kaidelerine aykırı düşer.

Gerçi Prof. Mustafa Reşit Belgesay'ın Pratik Hukuk Mecmuası'nda Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 26.11.1948 tarihli kararı münasebetiyle meşfu hissenin değerine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 inci maddesi hükümlerince yazılı delil ile ispat olunmak gerekdiğini yazmakta ise de; diğer Profesörler de bunun her türlü beyyine ile ispat olunabileceği rey ve içtihadındadır. Teveccüh eden şufa hakkını şefiin kullanmayı taahhüdü her türlü beyyine ile ispat olunabilir. Münhasıran yazılı delil ile ispat olunabileceğini kabul etmek bir veçhile işin mahiyetine uygun olmaz.

Şufa hakkı kullanılarak dava açıldıktan sonra dava ile sona eren şufa şefiin belli şahsa karşı şufa hakkını kullanmamaktan feragatı bahis mevzuu olamayıp davadan feragat olacağı cihetle bu durumda uygulanacak hüküm, usul hükümleridir. Davadan da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun doksanüç ve 151 inci maddelerinde yazılı şekil ve merasim dairesinde feragat olunabilir.

Doksanüçüncü madde gereğince iki taraf yargılamada hazır ise şifahen değilse diğer tarafa tebliğ olunacak dilekçe ile yapılmak ve 151 inci madde hükmünce de tutanağın feragata müteallik kısmı okunarak kendilerine imza ettirilmek icap eder. Bu merasim ve şekil dışında feragat olamaz.

Netice; Tapuca satış muamelesinin tekemmülünden önce veya sonra feragat maddi hukuk bakımından resmi şekle bağlı olmadığı gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 293 üncü maddesinin dördüncü bendi gereğince yeni malikin şefiden feragata müteallik senet alması da müteamel olmadığı cihetle şufa hakkından feragati her türlü beyyine ile ispat caizdir.

Şufa hakkı kullanılarak dava açıldıktan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun doksanüç, 151 inci maddelerinde yazılı şekil ve merasim dairesinde davadan feragat olunabilir rey ve mutalaasındayım.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Çözülmesi yüksek kurula arzedilen meseleler şufa hakkından ne vakit feragat edilebilip ne vakit edilemeyeceğine feragatin şekli, feragat iddiasının ispat vasıtaları meseleleridir.

Feragat olunan şufa hakkı kanuni şufa hakkı olduğu için düşüncelerimize de kanuni şufa hakkı esas tutulacaktır.

Kanuni şufa hakkı müşterek mülkiyet halinde bulunan gayrimenkullerin paydaşlarına kanunun tanıdığı satın alma hakkıdır. Bu hak gayrimenkulun mülkiyetini tapu sicilline müşterek mülkiyet olarak tescil olunduğu dakikada doğar. Paydaşlardan her biri gayrimenkulun payını satın alan üçüncü şahsa karşı bunu kullanmak hakkını kazanır.

Kanuni şufa hakkının kendisinden değil de kullanılmasından feragat, feragat edenin mülkiyet hakkının muhtevasında, şümulünde hiç bir değişiklik husule getirmez. Şufa hakkı sahibinin bu tasarrufu mülkiyeti nakleden bir tasarruf değildir. Mülkiyeti nakleden tasarrufları tapu sicillinde adı yazılı malikler ancak yapabilirler. Şufa hakkı sahibi ise şufalı hissenin maliki değildir ki, böyle bir tasarrufta bulunabılsin.

Şufa hakkı diğer hissedarların, satılan hisseyi tercihan alabilmesi için hissedara vermiş oldukları bir haktan başka bir şey değildir. Bu hakkı kullanıp kullanmamak hisse sahibinin elindedir. Satışı öğrendiği halde ses çıkarmıyarak, bu hakkından vazgeçebileceği gibi vazgeçtim diye söyliyerek vazgeçdiğini bir kağıda yazarak da vazgeçebilir. Satıştan önce de vazgeçebilir. Çünkü kanunda hilafına bir hüküm yoktur. Kanundan hilafına hüküm bulunmadıkça hususi haklardan her vakit vazgeçilebileceğinde tereddüt edilemez. Kanun her şahsın mutlak olarak haiz olduğu bu feragat yetkisinden istisna edilen halleri metinde birer, birer göstermiştir. Medeni kanunun madde : Yirmiüç gibi "Medeni haklardan ve onları istimalden feragat edemez."

Yukarıdaki düşüncelerle satıştan önce yahut satışı öğrendikten sonra şufa hakkından vazgeçilebileceğini göstermiş olduk. Şimdi de şufa hakkı kullanıldıktan sonra yani şufalı hisseyi satıcı ile kararlaştırmış oldukları bedelle almak istediğini şufa hakkı sahibinin müşteriye söyledikten ve hissenin devrini istedikten sonra isteğimden vazgeçtim hakkımdan feragat ediyorum diyebilip diyemeyeceği noktasının üstünde duralım.

Şufa hakkı sahibi satış bedelini mahkemenin tayin edeceği yere koymaksızın devri isteyecek olursa yine hakkını kullanmış ve bir aylık hakkı düşüren süreyi kaldırmış olur. Ancak parayı tevdi etmedikçe müşteriyi devre zorlayamaz.

Kanaatımca, davası da dinlenmez ve dinlenmemeli de "Müşteriden devir borcunu yerine getirmesini isteyebilmek için de şufa hakkı sahibinden kendi borcunu ödemiş olması şarttır." Şufa hakının kullanıldığı ihbar edilmesi üzerine müşteri ile şufa hakkı sahibi arasında husule gelen hukuki durum, istihkak davacısiyle gayrimenkule zilyet olan kimse arasındaki durum gibidir. Şufa hakkı sahibi satış bedelini tevdi ederek yahut almasını teklif ederek şufalı hissenin kendisine devredilmesini istemek hakkını kazanır. Müşteri teklifi kabul etmezse bedeli tevdi ederek müşterinin devre, ve zilyetliği nakle cebredilmesini mahkemeden isteyebilir.

Şufa hakkı sahibi haiz olduğu bu şahsi hakkını kullanıp kullanmamakta serbest olduğu gibi kullandıktan, davayı açtıktan sonra da bundan dönebilir, vazgeçebilir. Müşteri vazgeçemezsin diyemez. Çünkü, şufa hakkı sahibinin müşteriye karşı sözleşme veya kanundan doğma bir borcu şufalı hisseyi almak borcu yoktur. Müşteri yalnız devretmekle mükeleftir. Alınmasını istemek hakkını haiz değildir. Durum böyle olunca müşteri muhalefet etse dahi şufa hakkı sahibi hakkından davanın her halinde vazgeçebilir.

Şufa hakkı sahibi satış bedelini tevdi ederek davayı açtığı mahkemece de şufalı hisse kaydının davacı adına geçirilmesine karar verildiği takdirde şufalı hissenin mülkiyeti ancak hükmün kesinleştiği tarihten itibaren şufa hakkı sahibine geçeceği ve şufa hakkı sahibinin şufalı hisseye tescilsiz malik olacağı hususunda ihtilaf edileceğini sanmıyorum.

Bu durumda dahi şufa hakkı sahibinin hakkından hiç bir resmi muameleye muhtaç olmaksızın vazgeçmesine mani olacak bir kanun hükmü yoktur. Bu tescilsiz malik olduğu mülkiyet hakkını şüfa hakkı sahibi herkese karşı ileri sürebilir. Bu hakka dayanarak davalar müdahalenin meni ve zilyetlik davaları açabilir. Ancak bunları yapmakla mükellef değildir. Şüfa hakkı sahibinin haberi olmaksızın müşteri ilamı alarak tapu memuruna gösterip tescil talebinde bulunamaz. Bu hakka ancak şufa sahibi maliktir. Alacaklı durumda olmayan müşterinin şüfa hakkı sahibinin zorlaması için kanuni bir dayanak yoktur. Müşterinin adı tapu sicilinden silindikten sonra ortada vazgeçilecek bir hak kalmayacağı için bu durumda feragat bahis konusu olamaz.

Hüküm kesinleştikten ve müşteride şüfa hakkı sahibinin tevdiyi ettiği parayı aldıktan sonra şüfa hakkı sahibinin ilamı göstererek şüfalı hisseyi kendi adına tescil ettirmemesi halinde bu hal bir zarara sebep oluyor veya olması ihtimali bulunuyorsa müşteri sicilden adının silinmesini isteyebilir, istediği kabul edilmezse mahkemeye de başvurabilir.

Feragatın bir şekli mahsusa tabi olup olmayacağı meselesine gelince; bunu cevaplandırabilmek için ilk önce feregatın nasıl bir muamele olduğu, hukuki muameleler arasındaki mevkii tayin olunmak ve anlaşılmak gerekir. Şüfa hakkı sahibi bu hakkını kullanmaktan vazgeçince müşteri şüfalı hisseyi bedeli karşılığında şüfa hakkı sahibine devretmek mükellefiyetinden kurtuluyor. Şüfa hakkı sahibi de bu hakkını müşteriye karşı bir daha kullanamamak üzere zayi ediyor. Şüphesiz şüfa hakkı sahibi feragata dair iradesini izhar ederken bu neticenin doğmasını isteyerek ve arzu ederek izhar etmiş bulunuyor. Mükellefiyetten kurtulma, bir daha kullanamama neticesinin doğması için müşterinin karşılık bir irade isharı da gerekli değildir. Çünkü müşteride şüfa hakkı sahibine karşı bir borç, bir mükellefiyet altına girmek arzusunda ve mecburiyetinde değildir. Şüfa hakkı sahibinin iradesiyle doğan bu neticenin bağlayıcı ve hak verici mahiyeti açıkça görülmektedir.

Şu hale göre şüfa hakkından feragat hukuki bir neticede doğuran bir taraflı hukuki bir muamele olduğunu kabul etmek zaruridir. Hukuki neticenin meydana gelmesi, doğması için beyan edilen iradenin müşteriye ulaşması gerekir mi? Kanaatımca hukuki neticenin doğması böyle bir şarta da bağlı değildir. Çünkü davacının durumunda bir değişiklik yapmayacak, onu hiç bir borç altına sokmayacaktır. Mesela terk böyledir. "Mükellefiyet altına sokan tek taraflı hukuki muamele mesela feshi ihbar gibi" Şu halde şufa hakkı sahibi şufalı hisseyi satan ve alan kimselere karşı feragata dair olan iradesini beyan edebileceği gibi bunların gıyaplarında da beyan edebilir. Mesela; Soran üçüncü şahıslara ben şufa hakkımı kullanmayacağım kullanmaktan feragat ettim dese bu sözü hukuki neticeyi doğurur.

Feragatin muteber olması için kanun bir şekil koymamışdır. Ağızdan, yazı ile olabileceği gibi zımni de olabilir. Mesela; Şufa hakkı sahibi satışı öğrendikten sonra kendi hissesini satılığa çıkarsa, satıldığını öğrendiği hisseyi satan dellala o da kendi hissesinin satılması işini verse, gazetelerde ilanlar yapsa zımni şekilde feragat etmiş olur. Şufalı hisse için müşteri bulan dellalın da satıştan önce şufa hakkından feragat etmiş sayılması gerekir.

Feragata dair iradenin müşteriye ulaşması şart olmadığına ve bir taraflı olan bu muamelenin yukarıda açıklanan mahiyetine göre feragat iddiasının senetle isbat olunacak iddialar arasında saymaması gerekir.

Feragatla iskat edilen hak şufa hakkı sahibinin müşteride olan hakkı değil kendisinin kullanma hakkıdır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 inci maddesindeki iskat edici tasarruf ise ibra gibi bir tasarruftur. İbrada sükut eden hak ibra edenin borçludaki hakkıdır. Esasen bu kabil muamelelerin, şufa hakkından feragat muamelesinin senede bağlanması da müteamel olan hususlardan değildir. Dava açıldıktan sonra mahkemede davacının feragatı nasıl yapacağı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun doksanüçüncü maddesinde yazılıdır. Kati hükmün neticelerini husule getirecek bir feragat ancak bu şekilde olabilir. Mesela dava açıldıktan sonra mahkemesinde davacı davadan ve hakkından feragat ederse dava edilen davayı reddettirmek için bu vakıayı ispat etmek, edemediği takdirde yemin hakkını kullanmak yoluna başvurabilir.

İspat eder veya davacı yeminden kaçınırsa dava reddolunur. Düşüncelerim bundan ibaret, takdir yüksek kurulundur.

Üye İmran Öktem; Mevzuumuz kanuni şufa hakkından belli bir şahsa karşı feragattir. Buna şufa hakkının bir şahsa karşı kullanmamayı taahhüt de deyebiliriz. Bu vazgeçme veya taahhüt resmi senede bağlanmalı mıdır? Resmi senede bağlanmadıkça muteber olmayacak mıdır? Satıştan evvel vazgeçme muteber midir?

Satıştan sonra davadan evvel veya davadan sonra feragat bir şekle bağlı mıdır? Bu mutalaalarında yalnız kanuni şufa hakkını göz önünde tutacağım. Çünkü mukaveleyi şufa hakkının mahiyeti ile kanuni şufa hakkının mahiyeti arasında farklar olduğu gibi hükümleri arasında da farklar bulunmak tabiidir. Bir defa mukaveleden doğan şufa hakkı ayni bir hak olarak ancak tapu siciline şerh verilmekle vücut bulur. Bu hakta her türlü tasarruf dahi aynı şekilde yapılmadıkça muteber olamaz. Bu nevi şufa, mukaveleler hukukuna tabidir. Halbuki kanuni şufa hakkı mukaveleler hukuku ile ilgili değildir. Doğrudan doğruya kanundan doğar. Nafaka hakkı ve saire gibi... Mukaveleden doğan şufa hakkı mevzuumuzun dışındadır.

Mevzuumuzun kanuni müstenidatı Medeni Kanunda üç maddeye ve hususi kanunlarda bir, iki maddeye inhisar ediyor. Bu itibarla tatbikatta teşevvüşler husule gelmektedir. Şimdiye kadar yüksek heyetiniz bir çok kararlariyle tatbikata istikamet vermeye çalışmıştır. Bir hayli de içtihat istikrarı temin etmiştir. Şufa hakkını kullanmaktan vazgeçme üzerinde üç-dört senedenberi yeni temayüller belirmeye başladı. Bu temayüller arzolunan meseleleri yüksek heyetinize getirmek fırsatını verdi. Yüksek heyetiniz en elverişli neticeye varacaktır. Yeni bir içtihat kurarken takip etmemiz gereken hareket tarzını çizmek lazımdır. Kanunun prensiplerinden ayrılmamak birinci şarttır. Fakat varacağımız neticenin de memleket adaleti için faydalı olması mühim şartlardan biridir. Burada kanuni şufa, hakkının tabii bir hak olup olmadığı ve halk arasında nasıl karşılandığı sualini cevaplandırmak lazımdır. Kanunumuz bu hakkı tanımıştır. İnkar edemeyiz. Fakat sosyal sebebi zaittir. Orta çağdan gelen bir telakkinin son izleri gibi görülüyor. Filhakika islam hukukunda ve bizim eski arazi hukukumuzda kanuni şufa hakkı daha geniş münasebetlerde tanımış idi. Bitişik komşu ve köyde araziye muhtaç kimseler gibi... zaman ile bu hak yalnız şayi hisse sahiplerine inhisar etmiştir. Yeni bazı Medeni Kanunlar bunu tamamen kaldırmışlardır. İtalya Medeni Kanunu gibi... Orada kanuni şufa hakkı müessesesi yoktur.

Kanuni şufa hakkı neden kabul edilmiştir? 1- Kişi bir gayrimenkulu müştereken iktisap ederlerken şahıslarını ön planda tutmuşlardır. Şahısların değişmesinde müşterek gayrimenkulun kullanılması bakımından şerikin menfaati haleldar olur. Ahmet ile iyi geçinebilirim. Ahmedin yerine Mehmet gelirse onunla anlaşmak mümkün olmıyabilir. Şu halde Mehmet benim malıma ortak oluverirse ben de onun hissesini elinden almalıyım. Benim menfatim bunu icap ettirir. Doğru: Fakat bu pek sosyal bir nazariyedir.

Ferdi mülkiyeti pek fazla takyit ediyor. Aynı zamanda herkesin kendi malını bizzat kullandığı zamanları hatırlıyoruz. Geniş ve büyük gayrimenkul tasarruflarında şahısların ne ehemmiyeti vardır? Bu esbabı mucibeden hareket edildiği takdirde ( Hibe ) de şufanın cereyan etmemesi sebebi anlaşılamaz. Şayi hissenin bağışlanmasında veya trampasında da o tarihdeki değeri karşılığında şufa cereyan etmelidir. Yeni şeriklerle anlaşamamak meselesi de mühim değildir. Nihayet taksim ve izalei şüyu müessesesi bunları halleder.

2- Şufa müessesesi gayrimenkulleri tek elde toplamaya vesile oluyor. Bu bakımdan faydalıdır, diyorlar. Taksim, izalei şuyu bunu daha iyi temin etmez mi?

Bu müessesenin zararı ise aşikardır: Hissei şayiaya müşteri bulmak müşkilatını hepimiz biliriz. Müşteri şufa haklarını daima nazara alarak gayrimenkule değerinden noksan verir. Şufa müesesesi gayrimenkullerin değerini düşürüyor, iktisadi zarar var. Halkı hileli yollara sevkederek ahlakı bozuyor. Hissei şayiayı alan müşteri tapuda satış bedelini fazla gösteriyor. Şufa davasının önüne geçmek için satışı hibe olarak tescil ettiriyor. Bazan aksi oluyor. Şefiden şufa hakkını kullanmayacağına dair söz alıyor. Tapu harcını az vermek için satış bedelini noksan gösteriyor. Bu sefer şefi evvelki sözünden vazgeçerek maddi menfaatına kapılıyor. Tapudaki bedel ile meşru hisseyi almaya kalkıyor. Velhasıl bu müessese envai türlü tezviratın yol almasına sebep oluyor. Diyebilirim ki, hukuk müesseseleri içinde şufa müessesesinden doğan davalar kadar tezviratın döndüğü hiç bir dava yoktur. Sebebi aşikardır. Halk şufa hakkını tabii bir hak olarak tanımıyor. Bu hakka karşı gelmeyi ahlaksızlık saymıyor. Tashihi sin davalarında şahit dinletmek gibi bir mesele. Şefiin hakkını kendiliğinden teslim eden müşteri gördünüz mü? Mahkeme ilamı olmadan şufa sebebiyle tapu kaydının tashih edildiğine ben tesadüf etmedim. Kanunları tefsir ve tatbikte halkın adalet telakkisini nazara almak lazımdır. Onun adil saymadığı bir şeyi zorlamamalıyız. Bilhassa mal hukukuna taalluk eden işlerde... Yani inkılap ve tekamül ile alakalı olmıyan meselelerde.

Kanunların tefsir ve tatbikinde ahlak telakkilerini de gözden ayırmamak lazımdır. Tatbikat ahlakı beslemelidir. Ahlak telakkilerine aykırı düşmemelidir. Verilen sözü tutmak Türk ahlakının baş düsturudur. Bunu beslemek lazımdır. Verilen sözü tutmıyanların mahkemelerde himayeye mazhar olduğunu görenler her türlü sözü inkara kalkışırlar. Sözlere, taahhütlere mühim sebepler olmadıkça riayeti temin etmelidir. Söze ve taahhüde riayeti itiyat haline getirmek lazımdır. Aksi bir itiyada yol açmamalıdır. Kumar borcuna dair söze kıymet vermeyiz. Şifahi kefaleti muteber saymayız. Tapuda kayıtlı gayrimenkulun haricen satışını muteber saymayız. Amma bunların malum ve mühim sosyal sebepleri var. Bunu herkes anlar. Fakat müdafaa edemeyeceğimiz hukuki meselelerde yani, mühim sosyal veya ferdi bir sebebe dayanmadıkça, sözün, taahhüdün bir kıymeti olmalıdır. Halk ahlakı böyle yükselir. Huzursuzluk böyle bertaraf edilir.

Şufa hakkının zaif bir hak olduğunu söylemiştim. Bunun tarifinde ve mahiyetin tayinde doktrinin birlik teşkil edememesi bu hakkın zafiyetine bir delildir. Mesela tariflere bakınız:

Malikle üçüncü şahıs arasında münakit satış sözleşmesinde yer almak hakkı. Bir kimsenin bir gayrimenkulu satması halinde onu diğer bir şahsın tercihan satın alması hakkı veya yetkisi. Bu hakkı haiz olan kimseye hakkı veren kimse ile üçüncü şahıs arasında münakit bir satış mukavelesinde müşteri makamına kaim olarak tercihan hakkının taalluk ettiği gayrimenkulu alabilmek salahiyetini bahşeden haktır. Gayrimenkulun satışında müşterinin yerine kaim olabilme salahiyetini bahşeden bir hak. Hak sahibine hakkının taalluk ettiği gayrimenkulun malik tarafından başkasına satılması halinde bu satış mukavelesine müdahale ederek o gayrimenkulu tek taraflı irade beyaniyle tercihan satın alma salahiyeti. Tercihan temlik istemek salahiyeti. Satılan mülkü müşteriye neye mal oldu ise o miktar ile temellük etmek salahiyeti. Bir mülkü müşterayı müşteriye her kaça mal oldu ise ol miktar ile temellük etmek.

Mahiyeti hakkındaki mütalaalara bakınız! Gayrimenkul mülkiyetinin takyitlerindendir. Tasarruf hakkını takyit eder. Satış halinde tercih hakkı verir. Kanuni şufa ayni bir haktır. Şahsi diyen de var.

Daha ziyade mukaveleden mütevellit şufa hakkı için: Tek taraflı bir satış vadidir. Taliki şarta bağlı tek taraflı bir satış vadi. Bunu inkar edenler var. Burada bey vadinde olduğu gibi iki akit yoktur. Yani a ) Bey' vadi, b ) Kati satış yoktur. Bir akit vardır. Şefi bir irade beyaniyle müşteri yerine geçer. Bey' vadinde şekil şartı vardır. Şufa da şekil yok diyorlar. Bey' vadinde iki akıd var. Şufada üçüncü şahsa mecburiyet tahmil edilmektedir.

Bazıları; iki taliki şarta bağlı bir satış aktidir diyorlar. Şartlar a ) Meşfuun ahara satılması, b ) Şefiin hakkını kullanması. ( Bununla kanuni şufa izah edilemiyor ).

Bazıları da; Bu uzun vadeli bir icaptır. Satan satış hususunda yaptığı icabı şefin hakkını kullanması için muayyen müddetin sonuna kadar mahfuz tutuyor diyorlar. Uzun vadeli icap icap olur mu?

Bazıları; Yenilik doğuran inşai bir haktır diyorlar. Muayyen şartlar altında kullanılabilecek inşai bir haktır. Şefiin iradesini beyan etmesiyle ve bu beyan müşteriye ulaşınca şefi ile müşteri arasında bir satış akti doğar. Şefi bu beyanı ile bayi ve müşteri arasındaki durumu değiştiriyor. Tek taraflı irade beyanı ile yeni hukuki bir vaziyet meydana getiriyor. Kurucu yenilik doğuran bir hak.

Tarif ve mahiyeti hakkındaki mütalaalardan çıkardığımız neticeler: 1 ) Kanuni şufa hakkı mülkiyet hakkının kanuni takyididir, 2 ) Şefte tercihan satın almak hakkını verir, 3 ) Bu hak müşterek mülkiyet münasebetiyle doğar, 4 ) Satış ile kullanma salahiyeti gelir, 5 ) Müşteriye neye mal olmuş ise şefi o bedel ile almaya mecburdur, 6 ) Şefi bu yetkiyi kullandığını müşteriye bildirdiği anda müşteriye halef olur, 7 ) Şufa davası müşteriye istihlaf keyfiyetini hükmen tesbit ve izharını istihdaf eder. Bir kayıt tashihi davasıdır. Maamafih aksini de mütalaa edenler var. ( Bu dava mülkiyetin devrini tazammun eder ) deyenler de var, 8 ) Bu hak mülkiyet hakkına benzemez. Ayın ile şahıs arasında hukuki bir rabıta husule getirmez. Kullanıldığı takdirde bu rabıta husul bulur. Bu itibarla bu hakta tasarruf mülkiyet haklarındaki tasarruflara kıyas edilemez.

Medeni Kanunumuzun 657 inci maddesini okuyalım: Mülkiyetin kanuni takyidleri tapu sicilline kayda hacet olmaksızın muteber olur. Bu takyitler ancak resmi bir senetle ve tapu sicilline kayıt ile ilga veya tadil olunabilir. Şüphesiz kanuni şufa hakkı da mülkiyetin kanuni takyitlerinden bulunduğundan bu hükme tabidir. Ancak ilga ve tadil ile muayyen şahsa karşı kullanmaktan vazgeçmeyi ayırmak lazımdır. İlga ve tadil hakkın bünyesi üzerindeki bir tasarruftur. Şufa hakkı ilga edilince artık şefi bu hakkı hiç bir zaman hiç bir kimseye karşı kullanamaz. Tadil edilirse her zaman ve herkese karşı ancak muaddel şekilde kullanabilir. Muayyen şahsa karşı vazgeçme ise muayyen bir satışa münhasırdır. Şufa hakkı mevcuttur. İlga edilmemiştir. Fakat muayyen bir müşteriye karşı kullanılmayacağı vaat ve taahhüt olunmuştur. Başka bir zamanda, başka bir şahsa satış yapılırsa şefi bu hakkını kullanacaktır. Bizim mevzuumuz da budur. Bu hali 657 inci madde ile halletmeye imkan yoktur. O madde hakkın bünyesi üzerindeki tasarruflara aittir. İlgaya, tadile münhasırdır. Mevzuatımızda bundan başka da bir hüküm yoktur. Muayyen şahsa karşı şufa hakkını kullanmaktan vazgeçmeyi hususi şekle bağlayan bir hüküm yoktur. Burada taahhütlerde şekil serbestisi kaidesine avdet etmek lazım gelecektir. O halde bu nevi vazgeçmelerde muayyen bir şekil aramaya lüzum ve mahal yoktur. Zaten Tapu Kanunu ve Nizamnamesi böyle bir feragatin tapuya tesciline imkan verecek durumda değildir. Şufa hakkı satıştan önce dahi mevcut olduğuna göre bunun üzerinde satıştan önce dahi tasarruf caiz olmak lazımdır. Satıştan sonra ise evlabittarik caizdir. Davadan sonra müddeabih üzerinde hak sahibinin tasarrufu serbest olduğuna göre, bu da mümkündür. Hükmün kesinleşmesini müteakip, muhkem kaziyye meselesi ortaya çıkar. Muhkem kaziyye üzerinde taraflar tek taraflı tasarruf edemezler. Çünkü buradaki muhkem kaziyye yalnız bir tarafa hak bahşeden bir hüküm değildir. Karşılıklı haklar bahis konusudur. Şefiin meşru hisse üzerindeki hakkı ve müşterinin de şefie yükletilen borçlar üzerindeki hakkı bahis konusudur. Bu haklar kesinleşmiştir. Şefi tek taraflı olarak müşterinin hakkı üzerinde tasarruf edemez.

İspat şekline gelince: Gerek satıştan evvel ve gerek satıştan sonra ve gerek dava sırasında şufa hakkından muayyen şahsa karşı vazgeçmenin senede raptı müteamel olmadığına göre usul hükümleri dairesinde ispat için senet aramaya lüzum yoktur. Şahitlere karşı Fransız Hukukundan gelme bir itimatsızlık vardır. Fakat Ticaret hukukunda, ceza hukukunda ispat serbestisi bulunduğu halde şahadet beyyinesinin suistimal edildiği görülmemiştir. Meselemizde şahit beyyinesinin suistimal edildiğini kabul etsek dahi şefi ne kaybedecektir. Mamelekinde ne zarar görecektir?

Bu itibarla şufa hakkını kullanmaktan muayyen şahsa karşı vazgeçme veya muayyen şahsa karşı şufa hakkını kullanmamayı vaat ve taahhüt satıştan önce, satıştan sonra ve dava sırasında müteberdir. Hususi bir şekle tabi değildir. Her türlü beyyine ile ispat olunabilir. Hükmün kesinleşmesinden sonra vazgeçme muhkem kaziyye esasları dairesinde halledilmek lazımdır. Hükmün mühtevası kaydın tashihine ve şufa bedelinin seriden tahsiline dair olmalıdır. Hükmü her iki taraf da infaz ettirebilir.

Diğer bir mesele de bahis konusu edildi: Şefi davadan önce şufa bedelini müşteri emrine veya mahkeme emrine tevdie mecbur mudur? Meşfu hisseyi müşteri peşin para ile aldığına ve şefi ise meşfu hissenin müşteriye mal olduğu bedel ile ve aynı şartlarla temellük edebileceğine, şefi müşteriden daha imtiyazlı bir durumda bulunmadığına göre şufa bedelini davadan evvel ödemesi veya mahkeme emrine tevdi etmesi zaruridir. Şufa bedelini tahsil için müşteriyi şefiin peşinden koşturmaya, icra dairelerinde sürüklemeye hakkımız yoktur.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Aziz Yeger; Üzerinde ihtilaf edilen meseleleri münakaşa ve tahlil için bir taksime tabi tutmak gerekir. Buda:

1- Şayi bir hissenin satışından evvele ait ihtilaf,

2- Şayi hissenin satışından sonraya ait ihtilaf. Suretinde olur.

Şayi hissenin satışından evvele ait ihtilafta; iki ayrı görüş ile iki ihtilafı ihtiva eder. Satıştan evvele ait birinci ihtilaf şu cihettedir.

A- Ferağ ve tescil muamelesinden evvel doğmıyan şufa hakkından berveçhi peşin feragat bahis mevzuu olmaz. ( Hukuk Heyeti Umumiyesinin 1.6.1949 tarihli ilamı. )

B- Medeni Kanunun 659 uncu maddesinin beyanı veçhile şufa hakkı bey'i akdinin vukuu ile doğacağından henüz bey'i ve ferağ vaki olmadan her hangi bir hissedarın, satın alınması kendisine teklif edilen hisseyi almak istememesi esasta henüz iktisap edilmemiş olan şufa hakkının iskatına sebep olamaz. ( 23 Haziran 1940 ve 213 Esas numaralı Birinci Hukuk Dairesinin ilamı )

C- Davacının satıştan evvel şufa hakkını kullanmaktan vazgeçdiği müddealeyh tarafından defan iddia edilmesine ve şufa hakkının doğumundan evvel istimalinden feragat caiz bulunması göre bu savunmanın ispat ettirilmesi lazımdır. ( Birinci Hukuk Dairesi 15.3.1948. )

Hülasa edilirse; Bu üç ilamda müşterek nokta şufa hakkının ancak satış ile doğacağıdır. Ayrılan nokta satıştan evvel hak doğmamış olduğundan feragat bahis mevzuu olmaz. Diğer noktai nazar satıştan evvel hak doğmamakla beraber feragat caizdir. Bunun ispatı gerekir.

Görülüyor ki, Birinci Hukuk Dairesi son karariyle daha evvelki içtihadından ayrılmıştır. Önceleri bir hissedarın kendisine teklif olunan hisseyi almak istememesi esasta doğmamış olan hakkın ıskatını mucip olmaz derken sonraları ıskatı mucip olur ispat lazım, demeğe başlamıştır.

Satışdan evvele ait ikinci ihtilaf.

1- Davacının satıştan evvel şufa hakkından vazgeçmiş olduğu yolunda müddaaleyhin ileri sürdüğü defini her türlü delil ile ispata hakkı vardır. ( Birinci Hukuk Dairesinin 5.4.1948 tarihli kararı ).

2- Müşterek mülkiyet ile doğan şufa hakkını kullanmaktan vazgeçme her türlü beyyine ile ispat olunabilir. ( Beşinci Hukuk Dairesinin 28.10.1949 tarihli kararı ).

Bu iki ilamda kabul olunan noktai nazara mukabil;

1- Tapuda satış ve tescilden evvel, mülkiyet haklarının kanuni takyitleri cümlesinden olan şufa hakkından feragat, ancak resmi şekilde olur. Hadisede feragat resmi şekilde olmadığından davanın reddi lazımdır. ( Beşinci Hukuk Dairesinin 10.3.1949 tarihli kararı ).

2- Gayrimenkul mülkiyetinin kanuni takyitlerinden olan şufa hakkı ancak Medeni Kanunun 657 inci maddesinde beyan olunan şekil ve suretle ilga olunabilir. Hadisede şufa hakkının bu suretle ilga ve iskat edildiği iddia ve ispat edilmemiştir. Bu defin reddi gerekir. ( Birinci Hukuk Dairesinin 14 Mart 1941 tarihli ilamı ).

Bu iki ilam ile aksi mütalaa yürütülmüştür. Evvelkilerde satıştan evvel feragat her türlü beyyine ile ispat olunur. Sonraki iki ilamda hayır bu safhada feragat resmi şekilde olmak lazımdır. İhtilaf bu noktada hasıldır.

Satıştan sonraki ihtilaf:

1- Şufa davasından ( Şufa hakkından değil ) davacının feragat ettiği hakkında müddeaaleyhin derini şahit ikamesi suretiyle ispatına mesağ yoktur. Binaenaleyh varit olmıyan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün tastikine, ( Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi ilamı 12 Haziran 1944 No: 4 )

2- Mahallinin kararında gerek satıştan evvel ve gerek satıştan sonra feragatin tanıkla ispatına cevaz olmadığı bildirildiği halde temyiz kararında davacının müşterek mülkiyet ile doğan şufa hakkını kullanmaktan vazgeçdiği hususunun her türlü beyyine ile ispatı caiz olduğu ve yazılı delil aranması yolsuz bulunduğu bildirilerek temyiz olunan karar bozulmuştur. ( Beşinci Hukuk Dairesnin 28.10.1949 tarihli kararı. )

Bu safhaya yani satışından sonraya ait olan ihtilaf elde mevcut ilamlarda açık belirtilmiş değildir. Belki dosyaları bulunsa idi muhakeme safahatına bakarak bu noktada daha kati bir netice söylemek kabil olurdu.

Hali hazırda ihtilafı, istidlal suretiyle mevcut farzetmek zaruri oluyor. Esasen ruznamede de satıştan sonra da feragat şekli hakkında ihtilaf olduğu ve halli gerektiği bildiriliyor.

Satıştan evvele ait feragatta. İlk ihtilafın halli. İkinci ihtilaf halline de müessirdir.

Çünkü satıştan evvel esasen bir feragat bahis mevzuu olmaz, denilirse bu feragatin yazılı beyyine ile mi yoksa her türlü beyyine ile mi ispatı lazımdır, yolundaki ihtilafa hiç mahal kalmaz.

Satıştan evvel feragat bahis mevzuu olmaz diyen Birinci Hukuk Dairesinin eski kararı ve Hukuk Heyeti Umumiyesinin kararı şu noktai nazara istinat eder.

Medeni Kanunun 659 uncu maddesinde bir gayrimenkulun şayi bir hissesi yabancı bir şahsa satıldığında onun diğer hissedarı kanuni şufa hakkını haizdir, deniyor. Maddenin kısacası, satıldığında şufa hakkını haizdir beyanıdır. Bu demektir ki, satışla bu hak doğmuştur. Hak kazanılmıştır. Bundan sonra dava, vücut bulmuş bir hakkın kullanılmasıdır. Bir gayrimenkulde hissedar olmak sırası geldiğinde şufa hakkına malikiyette inhisarı ifade eder. Hissedar olmıyanlar kanuni şufa hakkına sahip olamazlar. Hissedar olmanın rolü ve kıymeti bu noktadadır, imtiyazdadır. Bu düşünüşe göre şufa hakkı satışla doğacağı için satıştan evvel bu haktan vazgeçmek bahis mevzuu olamaz. Bu halde şu delil ile bu delil ile ispatını düşünmeğe de mahal yoktur. Hak yokki ispatı olsun.

Bu mütalaayı tasvip etmek biraz güçtür. Şufanın kabulünü caiz ve zaruri kılan sebepler daha iştirak halinin başlamasıyle kendini gösterir. İştirak halinin fırsat düşdükçe tasfiye edilerek mülkün daha mahdut ellerde korunması, uygunsuz bir iştirakin önlenmesi gibi sebepler, bir hissedarı hisse sahibi olduğu ilk günde işgal eder. Bu sebepler makbul görüldüğü için iştirak haliyle beraber hissedarın bu halleri önleme ve giderme hakkı ve kudreti de kabul olunmuştur. Yoksa bu haklar esasta yok idide bir şayi hisse satılınca diğer hissedara hemen gelivermiş değildir. Böyle bir düşünce yani şufa hakkının, şayi hissenin satışı ile doğacağı düşüncesi bu hakkın tanınması, kabulü sebeplerinin ilk tezahürü ile telif olunmaz. Bu netice kanun hükmü ve ifadesi ilede kabul ve te'yit olunmuştur. M.K. nun 657 inci maddesinde mülkiyetin kanuni takyitlerinin resmi bir senet ile ve tapu siciline kayıt ile ilga veya tadil olunabileceği yazılıdır. Şufada mülkiyetin kanuni takyitlerinden biridir. Bu hüküm şayi hissenin satışından evvele taalluk eden bir hükümdür. Yukarıda sözü geçen iki ilamda denildiği gibi şufa hakkının satış ile doğması bir esas kaide olsa idi kanun bu hükmü sevketmezdi. Henüz doğmamış olan, vücudu kabul olmıyan bir hakkın ilgası, veya tadili nasıl kabul olunabilir. Madem ki, ilgası düşünülmüştür ve bunun için bir şekli mahsus kabul olunmuştur. Bu halde bu hak vardır :

Bu neticeyi kanun hükmüne ve esas maksadına uygun olarak şerhlerde de okuruz. Şufa hakkı, hissedarlık münasebeti mevcut ve mümtet oldukça vardır ve devam eder. ( Rosel sahife 358 ). Şufa hakkı, mülkiyetin kanuni takyitlerindendir. Muteberiyeti için kanun hakimdir. Tapuya tescile lüzum yoktur. Fakat ilga veya tadili resmi senet ve tapu sicilli'ne kayıt ile olur. ( Rosel sahife 355 ).

Şufa hakkının istimali satış yapıldığı zaman olur. ( Viland sahife 272 ).

Müstakil bir gayrimenkule taalluk eden kanuni şufa hakkı, bir müşterek mülkiyet münasebetinin tesisi ile kendiliğinden doğar. Bu hakkın tapu sicilline kaydı lüzumlu değildir. Ve mümkün de değildir. Meğer ki, bütün şerikler Veyahut onlardan bazıları hususi şartlar kabul ederler. Bilhassa bir fiat tahdidini teklif etmiş olalar. ( Doktor Rober Hab sahife 424 ). Bu konuda en açık beyanı bu şerhte görüyoruz.

Gerek kanun mevzuuna ve gerek şerhlere istinat ile arzolunan mütalaaya ve gerekçeye göre şayi hissenin satışından evvele ait olarak iki surette beliren ihtilaftan ilki olan ve satıştan önce şufa hakkı doğmadığı için feragat bahis mevzuu olmaz. Ve satıştan evvel vazgeçme caizdir. Suretinde tecelli eden ihtilafta Hukuk Genel Kurulunun ilamı ile Birinci Hukuk Dairesinin 23 Haziran 340 tarihli ilamında kabul olunan satıştan önce şufa hakkı doğmadığı için feragat mevzuubahis olmaz düşünce ve içtihadını terkederek "satıştan evvel şufa hakkından vazgeçme caiz olur" suretinde olan Birinci Hukuk Dairesinin 15.3.1948 tarihli kararındaki içtihadın kabulu doğru olur. Birinci ihtilaf için maruzatım budur. Bu ihtilafta şufa hakkından vazgeçmenin muteberiyeti fikrinde bulunduğu için satıştan evvele ait ikinci ihtilaf hakkında da düşüncelerimi arzedeceğim.

İkinci ihtilaf :

Şayi hissenin satışından evvel feragatta bunun yazılı beyyine ile mi? Yoksa her türlü delil ile mi ispatı icap eder.

Bu ihtilafı hal hususunda Medeni Kanunun 657 inci maddesi üzerinde durmak gerekir. Bu maddede yukarıda da bilmünasebe bahsedildiği üzere şufa gibi mülkiyetin kanuni takyitlerinin ancak resmi bir senet ile ve tapu siciline kayıt ile ilga veya tadil olunabileceği bildirilmiştir.

Satıştan evvel şufa hakkından vazgeçme, ilkte hissesini satmak isteyen hissedarın esasta serbest tasarruf hakkını daha verimli kılmağı istihdaf eder. Hissedar takyitsiz bir hisse satacaktır. Pürüzsüz malı daha rağbet bulur. Müşteri de bu halden faydalanır. Müşteri satıştan sonra elinden alınmayacağını bildiği bir hisseyi satın alacaktır. İşi sağlamdır. Tehlikesizdir. Bu görüşle vazgeçme satıcıyı da alıcıyı da aynı derecede ilgilendiren hukuki bir muameledir.

Kanun, beyan olunan maddede feragat için resmi senet ile beraber tapu siciline kayıt lüzumunu acaba niçin şart koymuştur. Tapu sicilline kayıttan kanunumuzun diğer hükümleri icabında kim faydalanır. Daima görüyoruz ki, tapu sicilline kayıttan bu kayda hüsnüniyetle istinat ederek bir akit yapacak olan kimse, üçüncü şahıs faydalanıyor. Bir zararlı akıbetten ve neticeden korunuyor. Şüfadan vazgeçmede de tapu sicilline kaydı emretmekle kanun üçüncü şahısların muamelelerini yapacakları akitleri nizamlama ve bunları korumak istemiştir. Eğer böyle olmasa idi ve bu feragat keyfiyeti yalnız hissedar arasında tevsik olunmak istense idi, şekle tabi bir çok akitlerde olduğu gibi bunun sade yazılı olmasını veya resmi senede bağlanması beyan ile iktifa edilirdi. Arzolunan sebeplerle madde hükmünün, emrinin hem satıcı hissedara hem de müşteri olan üçüncü şahıslara hitap olduğunda şüphe olunamaz. Acaba kanun bir taraftan hissedarlar arasında ve müşteri üçüncü şahıslara karşı şufa hakkından feragati bu yolda bir şekle tabi tutmuş iken diğer taraftan bu feragati serbest, tek taraflı bir muameledir diye resmi şekle tabi tutmadan kabulü caiz görür mü? Eğer caiz görüyor idiyse resmi şekli beyana ne lüzum vardı. Kanun koyucusunun bir işin cevaz ve muteberiyetinde birbirine mütezat iki hükmü, usulü yürür olarak kabul etmiş olduğunu farzetmek zannımızca doğru olmaz. Ve buna müspet cevap verilemez.

Bu konuda feragat için kanun hususi bir şekil kabul etmiş olduğundan feragata müteallik diğer umumi kanun hükümlerinin ve mütalaaların burada yeri olmamak lazımdır.

Bu neticeyi şerhde de görüyoruz. ( Gerek bütün hissedarların leh ve aleyhine olsun ve gerek bunların arasından birinin münasebetinde olsun kanuni şufa hakkı mukavele ile refolunabilir. Böyle bir refin aynı bir hüküm ifade etmesi için 680 inci madde ikinci fıkra gereğince [Bizde 657 inci madde: fıkra 2] Tapuya tescil ile birlikde resmi senede ihtiyaç vardır. ) ( Doktor Robert Hab sahife 424 ).

Arzolunan sebep ve mütalaaya binaen satıştan evvel şufa hakkından vazgeçmenin ancak kanunun tayin ettiği resmi şekilde olması icap eder. Beşinci Hukuk Dairesi 10.3.1949 tarihli karariyle Birinci Hukuk Dairesinin 14 Mart 1941 tarihli ilk içtihatlarının isabetli olacağı ve Birinci Hukuk Dairesinin 5.4.1948 tarihli ve Beşinci Hukuk Dairesinin 28.10.1949 tarihli son kararlarındaki içtihatlarının terkedilmesi gerekeceği mutalaasındayım.

Satışdan sonra şufa davasından, şufa hakkından feragatin ispatı suretine gelince; bu hususu iki ihtimal altında mütalaa etmek doğru olur.

1- Şufa davasının ikamesinden sonra bu haktan feragat.

2- Satıştan sonra ve fakat şufa davasının ikamesinden evvel bu haktan feragat.

Şufa davasının ikamesinden sonraki feragati usul kanunumuzun doksan üçüncü maddesi nizamlamıştır. Bu feragatin huzuru hakimde ise şifahi değilse yazılı olması lazımdır.

Binaenaleyh davacının şufa hakkından vazgeçtiğini beyan ve müdafaa eden müddeaaleyhin bu savunmasını davacının inkarı halinde yazılı beyyine ile ispatı gerekir.

Şefi hissedarın satıştan sonra davadan evvel şufa hakkından feragat etmiş olduğu yolunda müşteri tarafından ileri sürülen iddiayı şefi inkar ederse müşterinin bu savunmasını yine usul kanununun 288 inci maddesi hükmü dairesinde ispat etmesi icap eder.

Bu son ihtilafın da arzolunan kanun hükümleri dairesinde halli gerekeceği mütalaasındayım. Bu sebeple Beşinci Hukuk Dairesinin her türlü beyyine ile ispatı caiz gören 28.10.1949 tarihli ilamdaki içtihadı ile Birinci Hukuk Dairesinin mutlak surette şahit ikamesine mesağ olmadığı yolunda 12 Haziran 1944 tarihli ilamdaki içtihadına iştirak edemiyorum. Şimdilik maruzatım bu kadardır.

Üye Tahir Sebük; Şufa, hakkında kanunumuzda etraflı hükümler yoktur. İsviçre Vazu Kanunu gibi, Türk Vazu Kanunu da teferruata ait hükümlerin tanzimini ilme ve içtihada terketmiştir. Bu itibarla nazari bakımdan bir hakkın hukuki mahiyetinin izahı lazımdır. İlim sahasında bu hakkın hukuki mahiyeti hakkında bir çok nazariyeler ortaya atılmıştır. Bunlar arasında bu hakkı en iyi izah ettiğine kani olduğum nazariye inşai hak nazariyesidir.

Şufa hakkı, bir inşai hak olarak nazara alınınca evvelemirde olayda inşai hakkın ne olduğunu izah etmek faydalı olacaktır:

İnşai hak, hususi bir hukuki durum sebebiyle bir şahsın yalnız kendi irade beyanıyle hukuki bir netice hasıl edebilmesidir.

Hasıl ettikleri neticelere göre inşai haklar üç kısma ayrılmaktadır :

1- Kurucu inşai haklar, bunlar yeni bir hukuki rabıta ihdas veya bir hak iktisap ettirirler.

2- Bozucu inşai haklar, bunlar bir hukuki rabıtaya son vermek neticesini husule getirirler,

3- Değiştirici inşai haklar, bunların istimali ile bir hukuki durumu tebdil ve tadil etmek mümkündür. Şufa hakkı bunlardan birinci kısma giren kurucu inşai haktır.

Bu haklar, bir şey üzerinde hakimiyet hakları ( ayni haklar ) veya bir şahsa teveccüh eden haklar ( alacak hakları ) değildir. Bunların mevzuu bir şey veya bir şahsın muayyen bir hattı hareketi olmayıp hak sahibi ile mükellef arasındaki bir hukuki münasebettir. Hak sahibi bir taraflı irade beyaniyle bu hukuki münasebet üzerinde hakim olmaktadır. Bu hakların karşısında pasif tarafta mükellefiyetler değil, bağlılıklar vardır. Çünkü neticenin husule gelmesi için pasif tarafında bulunanın müdahalesine lüzum yoktur.

İnşai haklar kaide olarak umumiyetle muhataba gönderilen vusulü muktazi bir beyanla istimal olunur. Beyanın muhataba vusulü, muhatap tarafından kabul olunması değil, tesirini husule getirmesi içindir. Beyanın muhataba vüsüliyle istenilen netice kendiliğinden husule gelir.

inşai hak sahibi önceden bir mutalebe hakkına sahip değildir. Ancak hakkı yaratmak hususunda hukuki bir kudrete maliktir. inşai hakkın kullanılması neticesinde bağlılık mükellefiyete ve hukuki kudret de şahsi mutalebe hakkına inkılap eder.

Bu haklar bir taraflı irade beyaniyle kullanılırsa da bir kerre kullanıldıktan sonra bir taraflı olarak rücu olunamaz. Çünkü bir taraflı irade beyanı karşılıklı netice husule getirir.

Kaideten bu hakların kullanılması şekle tabi değildir. Bir dava vasıtasiyle kullanılmaları istisnaidir.

Şimdi bu esasları, inşai hak olarak kabul ettiğimiz şufa hakkına tatbik edelim, elde edeceğimiz neticeler şunlardır :

1- Şufa hakkı, hak sahibinin bir taraflı irade beyaniyle kullanılır, önceden bir dava ikamesine lüzum yoktur. Dava, mükellefin birrıza mülkü devretmemesi halinde mülkünün devir ve temliki için olmalıdır.

2- Şufa hakkının istimali beyanının muhataba vusulü şarttır. Vusul muhatabın kabulü için olmayıp hakkın istimalinin tesirini husule getirmesi içindir. Bundan çıkan neticede şudur. Hak sahibinin istimal beyanı muhataba vasıl olmadan hak sahibi rücu edebilir. Fakat beyan bir kerre muhataba vasıl olduktan sonra rücu mümkün değildir. Zira bir taraflı beyan iki taraflı bir münasebet tesis eder, bu münasebet ise karşılıklı hak ve vecibeler doğurur.

3- Hakkın istimali neticesinde, hukuki bir iktidardan ibaret olan esas hak sukut eder, onun yerine bir bey' münasebeti kaim olur. Yani şefi müşteri, ve meşfuunaleyh de bayi durumuna girer, bey'in şartları da meşfuunaleyh ile üçüncü şahıs arasındaki bey' şartlarının tamamen aynıdır. Şu halde şefiin hakkı, müşteri sıfatiyle meşfuun mülkiyetin devrini istemekten ibaret olan şahsi mutalebe hakkıdır. Yoksa zannedildiği gibi şefi bir istihkak davacısı durumunda değildir.

Şimdi feragat meselesine geçelim:

Hukuki mahiyeti itibariyle bir inşai hak olan kanuni şufa hakkı, mükellef bakımından temlik hakkının bir takyididir. Kanunumuzda ( mülkiyet hakkının kanuni takyidi ) tabiri kullanılmış ise de, maksut olan temlik hakkının takyidi keyfiyetidir.

Medeni Kanunun 657 inci maddesi, mülkiyetin kanuni takyitlerinin ancak resmi bir senetle ve tapu sicilline kayıt ile ilga veya tadil olunabileceğini amirdir. Filhahika kanunun bu hükmü isabetlidir. Mülkiyetin kanuni takyitlerinin tadil ve ilgası tapu sicilinin muhtevasında bir değişiklik husule getirir. Böyle bir tebeddül ancak resmi senet ve tescil ile mümkündür.

Faraza bir gayrimenkulun iki şayi hissedarının karşılıklı olarak şufa hakkını bertaraf etmeleri kanuni takyidin ilgası ve yalnız bunlardan birinin hakkının bertaraf edilmesi ise tadilidir.

Bu ilga ve tadil keyfiyetleri daima meşfuun satışına tekaddüm eder ve 657 inci maddenin mutlak sarahati muvacehesinde bunda şekil, resmi senet ve tescildir. Bendeniz, tatbikatta bu nevi bir ilga veya tadilin misalini elde edemedim. Fakat maalesef Medeni Kanunumuzun yirmi yıllık tatbikat devresinde bir tek satışa münhasır olarak şufa hakkının kullanılmasından feragatin şufa hakkının tadil ve ilgası hakkındaki hükmün tatbiki suretiyle resmi senet ve tescil arandığına dair yüzlerce misal mevcuttur.

Bir tek satışa münhasır olarak hakkın istimalinden feragat şufa hakkının ne tadili ve ne de ilgasıdır. Bu nevi feragatta tapu sicillinin muhtevasında bir tebeddül husule gelmeyip sadece hakkın süjelerinde bir değişme olmaktadır. Bu da yalnız hak sahibini alakadar eden bir meseledir.

Bir tek satışa münhasır olarak hakkın istimalinden feragat meselesinde satıştan evvel feragatin mümkün olup olmadığı bizim tatbikatımızda ihtilaflara yol açmıştır. Uzun tatbikat yıllarında satıştan evvel feragatin mümkün olmadığı içtihat edilmişdir. Bu hususta mucip sebep olarak: ( Şufa hakkı satışla doğar, satıştan evvel feragat doğmamış bir haktan feragati tazammun eder, halbuki doğmamış bir haktan hukuken feragat caiz değildir ). Bu mülahazadaki isabetsizlik barizdir. Zira, satış, şufa hakkının doğumu sebebi değildir. Şufa hakkı satışla vücut bulmaz. Müşterek mülkiyet münasebetin vücut bulmasiyle şufa hakkı kendiliğinden vücut bulur. Satış, hakkın doğumu sebebi olmayıp sadece hakkın kullanılmasının bir şartıdır. İlerde doğacak bir haktan önceden vazgeçmek de mümkündür. Kanun önceden feragatin caiz olmadığı halleri Borçlar Kanunu madde: 34, 99, 139, 946/2, 531/2 de tesbit etmiştir. Kanun vaazını önceden bir haktan feragati meneden hükümler koymağa sevkeden mülahazalar kanuni şufa hakkının istimalinden feragatta bahis mevzuu değildir. Binaenaleyh satıştan evvel, hakkın istimalinden feragat caizdir.

Satıştan sonra, yalnız o satışa münhasır olarak hakkın istimalinden feragat olunacağında tereddüd olunmadığından bu hususda söz söylemeğe lüzum görmüyorum.

Feragat meselesinde şekil meselesine gelince;

Bir tek satışa münhasır olan feragat, gerek satıştan evvel, gerek sonra yapılmış olsun, Medeni hukuk bakımından hiç bir şekle tabi değildir.

Bu nevi feragatların isbatı bakımından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 inci maddesi hükmüne tabi olup olmadığı meselesi mühimdir. Zira, her iki noktai nazarda kuvvetlidir. Bendenize bu nevi feragatların, ispat bakımından şekle tabi olmadığı noktai nazarı daha kuvvetli görünmektedir. Zira, usulün 288 inci maddesinde ( zamanı vukuunda mikdar veya kıymeti beşbin kuruşu tecavüz ettiği takdirde ) kaydı mevcut. Yukarıda arzettiğim gibi şufa hakkı ne bir ayni hak ne de bir alacak hakkıdır. Şufa hakkı hak sahibi ile mükellef arasındaki münasebete taalluk eden bir hukuki kudretdir. Bizatihi şufa hakkının mamelek hakları gibi bir kıymeti yoktur. Şufa hakkından feragat bir salahiyetin istimalinden feragat demektir. Bu itibarla 288 inci maddenin para ile kabili takdir olan haklar için koyduğu bir hükmü aynı mahiyetde olmıyan şufa hakkına tatbik etmek isabetli görünmüyor. Bu hususda isbat serbestisini kabul etmek gerek şufanın mahiyetine ve gerekse senet tedariki mümkün olmıyan zımni feragat hallerine daha uygun düşer.

Şufa hakkı kullanılmakla beraber, mülkiyetin devri için dava açılmış ise bu takdirde davadan feragat bahis mevzuudur. Davadan feragat de ise Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununu doksanüç ve 151 inci maddelerinde yazılı usul ve şekle riayet mecburidir.

Beşinci Hukuk Başkanı Y. K. Arslansan; Müzakere safahatına göre mahiyeten nefsi şufadan ayrı olan şefiin belli şahsa satıştan önce veya sonra şufa hakkını kullanmakdan feragatin resmi şekle tabi olmadığı yolundaki görüş ve düşünüş üzerinde durmaya mahal görmüyorum.

Maddi hukuk bakımından muteberiyeti resmi şekle bağlı olmadığını ileri sürdüğümüz şefiin belli şahsa satıştan önce veya sonra şufa hakkı kullanmaktan feragatın isbat şekline gelince; bu değer bahis konusu olmıyan mücerret bir hak mıdır? Yoksa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 inci maddesindeki "İskat maksadiyle icra edilen bilcümle tasarrufat" tabirinin şümulüne dahil olup şufa hakkının taalluk ettiği hissenin değerini nazara alınmak gerekir.

2- Şufa hakkı kullanılarak dava açıldıktan sonraki feragat, şefiin belli şahsa karşı şufa hakkını kullanmakdan feragati olmayıp, davadan feragatdır. Bu durumda feragat Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 93, 151 inci maddelerinde gösterilen şekil ve merasim dışında her hangi beyyine ile isbat olunabilir mi noktaları hakkında mütemmim maruzatda bulunmak isterim.

Senet maddi, şahadet ise takdiri bir delil cümlesindendir. İsbata yarayan bir beyanın, yazı veya başka bir işaret altında her hangi surette maddileşmiş bir şekli olan senet vakıayı vuku ve cereyanı sırasında tesbiteden ve tarafların arzu ve maksadlarını en doğru surette belirten esaslı bir delildir. Düşünceye meydan verir, acele verilecek kararları önler, beyanın katiliğini temin eder. İspatı kolaylaştırır. Davanın hallini sadeleştirir. Halbuki şahitlerin vakıaları unutmaları yahut gördüklerini işittiklerini olduğu gibi muhafaza edememeleri birbirinden farklı beyan ve tasvir etmeleri her zaman görülegelen hallerdendir. Nihayet şahit üzerinde bir suretle tasarruf kabil değilken senet elde bulundurulur. Binaenaleyh takdiri beyyine olan şahadete maddi bir delil olan senet her bakımdan müraccahtır.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu layihası hazırlanırken Fransız hukukundan 1295 tarihli mülga Usulü Muhakematı hukukiye kanununa alınan ispatta şekilciliğin muhafazası ihtiyacımıza daha uygun olduğu mülahazasiyle Alman usulünde olduğu veçhile ispatta delil serbestisi esasına dayanan İsviçre sisteminden ayrılarak senetler faslında değer üzerinden hesabolunan özel bir ispat şekli kabul olunmuştur.

Hukuki muamelelere şekillerle verilmek istenilen ispat keyfiyetinde; emniyet altına alınmak istenen hakkın bazan ispat edilemeyerek ziya maruz bırakılması gibi şekilciliğin doğurabileceği mahzurları da önleyebilmek maksadiyle Fransız Hukukunda olduğu gibi layihaya bazı istisnai hükümler konulmak zaruri görülmüştür.

Miktar ve değer bakımından yazılı delil ile ispat mecburiyetini tahsis eden 288 ve sonraki maddelerden sonra Ticari ve İktisadi münasebetlerin gelişmesi bakımından ticari muamelelerin ispat vasıtaları hakkında Ticaret Kanununun istisnai hükümleri mahfuz tutulmuş olduğu gibi 292, 293 üncü maddelerle istisnai bazı hükümler de konulmuştur.

İşte anlaşmazlık konusu olan şefiin teveccüh eden şufa hakkını kullanmaktan feragatı da; kanuni süre içinde kullanılmamak ile düşen şufa hakkı değer mevzuu bahis olmıyan mücerret bir haktır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 inci maddesinin "ıskat maksadiyle icra edilen bilcümle tasarrufat" tabiri şümulüne bir suretle girmez, bilakis her halde şahit ile ispat olunabileceği kabul olunan 293 üncü maddenin 4 üncü bendinin "halin icabına ve iki tarafın vaziyetlerine nazaran senede rabtı müteamel olmıyan muamelelere" girer. Zira şufa hakkı teveccüh eden şefiin şufa hakkını kullanmaktan yeni malike karşı feragatta şefi ve yeni malikin içerisinde bulunmuş oldukları halin icablarına ve özel durumlarına göre senet istemek ve vermek düşünülemeyeceği gibi bu yolda bir taamül de yokdur. Senedin sübut kuvvetini takdir etmekle beraber şefiin şufa hakkının kullanılmasından feragati ancak şahitle ispat olunabilir. Kanunen ve senede rabtı müteamel olmıyan bir husustan dolayı hak sahibini şahitle isbat hakkından mahrum bırakmak adalet ve nasfet kaidelerine bir suretle uygun düşmez.

Şufa hakkı kullanılarak dava açıldıktan sonraki feragat, dava ile sona eren şufa hakkının kullanılmasından değil davadan feragattır. Davadan feragatin ne suretle yapılabileceği Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununun 93 ve 151 inci maddelerinde gösterilmiştir. 93 üncü madde gereğince feragat yargılamada ve diğer tarafa tebliğ edilen dilekçe ile yapılmak ve 151 inci madde gereğince tutanağın, feragata müteallik kısmı okunarak imza ile tevsii olunmak gerekir. Bu şekil ve merasim dışında davadan feragat caiz olamaz mutalaasındayım.

Üçüncü Hukuk Başkanı Atıf Onan; Medeni Kanunumuzun 657 inci maddesi gayrimenkul mülkiyetinin kanuni takyitlerinin ne suretle muteber olacağından ve ne suretle ilga edilebileceğinden bahsetmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında mülkiyetin kanun takyitlerinin tapu sicilline kayda hacet olmaksızın muteber olacağı yazılıdır. İlga ve tadilden bahseden ikinci fıkrasında ise şöyle deniliyor. "Bu takyitler ancak resmi bir senetle ve tapu sicilline kayıt ile ilga veya tadil olunabilir" amme menfaatına müteallik takyitler tadil ve ıslah olunamaz" son cümle münakaşa mevzuumuzun dışındadır. Biz mülkiyetin kanuni takyitleri arasında şufanın dahil olup olmadığını ve bu ilga veya tadilin resmi senet veya tapu sicilline kayıt ile yapılmasının mecburi olup olmadığını araştıralım.

Sarih Viland Şerhi'nde bu takyitleri bir kaç kısma ayırmış hukuku hususiye takyitleri ya ( Medeni K. 659 ) da gösterildiği gibi hukuku tasarrufa yahut komşuluk münasebetleri gibi maddi tasarrufa taalluk ederse demiş ve bunların tabi olacakları kaideleri ve kanunumuzun kanuni şufa hakkını müşterek mülkiyet haline hasrettiğini göstermiş kantonların diğer bazı tahditlerinin de mevcut olduğunu ve akdi şufa ve iştira ve vefa haklarının da dahili yakınlıkları hasebiyle kanuni şufa hakkı ile ahenktar olarak tanzim edildiklerini zikretmiştir. İşbu 657 inci maddeden sonra mukaveleyi şufayı bildiren 658 ve kanuni şufaya ait 659 uncu madde hükümlerinde bu takyitlerin ne suretle ilga veya tadil edileceklerine dair bir kayıt ve işaret olmadığı cihetle bu iki madde ile bunları takibeden ve iştira ve vefa haklarına ait bulunan 660 ıncı maddedeki takyitlerin ancak 657 inci maddedeki tadil ve ilga usul ve kaidelerine tabi olması lazımgelir. Bu da resmi senet ve tapu kaydı olduğu meydandadır. Bu takyitlerden feragatin resmi senetle yapılması mecburiyetinin yalnız hissedarlar hakkında cari tutulup sair kimseler hakkında tatbik edilemeyeceğini kabul için ise ortada bir sebep yoktur.

İsviçre Kanununun kanunumuzun 658 inci maddesine tekabül eden 681 inci maddesi mutlak şufaya ait iken bizim kanunumuz bunu mukaveleden mütevellit şufaya hasretmiştir.

Yine İsviçre Kanununun 959 uncu maddesinde şufa ve iştira ve vefa hakları adi icar ve hasılat icarı gibi şahsi haklar kanunun sarahaten tayin ettiği hallerde tapu sicilline şerhedilirler ve onlar şerh edildikten sonra iktisabedilen bütün haklara karşı hüküm ifade ederler diye yazılı olduğu halde bu maddeye tekabül eden bizim kanunumuzun 919 uncu maddesi mutlak şufa tabirini mukaveleyi şufa olarak değiştirmiştir. Bu iki maddedeki maruz değişiklikler kanunumuzun kanuni ve mukaveleyi şufaların ayrı vasıf ve mahiyetde olduklarını kabul ettiğini bize pek iyi ifade ediyor. Bunun aksini iddia etmek kanuna uymıyan bir iddia olur ve iltifat edilmemek lazımgelir. Bir hissedarın kanuni şufa hakkı doğrudan doğruya kanundan inbias ettiği cihetle onun ayrıca tapu sicilline şerhedilmesine lüzum yoktur. Bu hak her hangi bir şahsı salise karşı dermeyan edilebilir. Müşterek gayri menkule ait kayıt durdukça ve terkin edilmedikçe bu şufa hakkı da devam eder. Fakat mukaveleyi şufa ancak tapuya kaydedildikten sonra üçüncü şahıslara karşı hüküm ifade eder.

Şu izahatım ile arzetmek isterim ki, müşterek mülkiyette hissedarlardan birinin kanuni şufa hakkı şahsi bir hak değildir, kanundan inbias etmiş ayni bir hakdır. Ve ayni hakların tadil ve ilgasına ait kanuni hükümlere tabidir.

Mukaveleyi şufa müddetle takyit edilebilir. Mesela beş sene zarfında gayrimenkul satılırsa şefiin şufa hakkını kullanabileceği kayt ve şart edilebilir. Satışdan evvel şufa bedeli tayin edilebilir. Şufanın ancak muayyen şahıslara satış halinde kullanılacağı kabul olunur, ve saire. Halbu ki, ayni bir hak olan kanuni şufa da hususi şart yoktur ve konulamaz. Binaenaleyh mukaveleyi ve kanuni şufaları birbirinden farksız hem ahenk tutmak bu itibarla da mümkün değildir.

Sarih Rosel mukaveleyi şufa hakkının ziyaı sebeplerini ( icra edilmekle ve vadenin hitamiyle, müddet inkızasiyle ve feragatla ve istimlak ve ziya hallerinde ve şefiin vefatı halinde şufanın intikal etmiyeceği şart kılınmış ise ve cebri icra ) diye göstermiş ve feragat sebebi yanına ( takip edilecek hususi bir şekil yoktur ) kaydınıda ilave etmiştir.

Hissedarlar arasındaki şufaya gelince bunun suhut sebeplerini de ayrıca gösteriyor ve gayrimenkulun tamamen mahvı ile ve hissedarlığın nihayet bulmasiyle ve resmi senetle yapılmış ve tapu sicilline kayt edilmiş akdi bir feragatname ile şufa sukut eder demişdir.

Umumi surette veya muayyen eşhasa karşı şufadan feragat hususunu da incelediğimizde de aşağıdaki sonuca varırız.

Önceden akdi şufadan feragatin hususi bir şekle tabi olmadığına dair olan şerh üzerinde biraz duralım. Kanunumuz akdi şufada tahriri şeklin mecburi olduğu hakkında bir şart koymamıştır. Binaenaleyh bu şufanın şifahen veya adi senetle tahriren veya noterden tasdikli senetle yapılabilmesinde bir mani yoktur.

İsviçre Borçlar Kanununda da hakların ihdas ve ıskatına ispat sebeblerinin hiç bir suretle takyit edilemeyeceğine dair bir ( yüzonbeş ) inci madde vardır ki, bu madde bizim kanunumuzda yer almamıştır. Akdi şufanın feragatla sukutunda bu maddeye göre hususi şeklin kabul edilmemesi ve bu cihetin mecburi tutulmaması mümkündür. Fakat bizim memleketimizde değil ancak bu 115 inci maddenin tatbik edildiği İsviçre'de.

Bizde ise bu gibi ahvalde tatbikına salahiyetli ve mecbur olduğumuz usul ve sair kanunlar hükümlerini göz önüne almak zorundayız. Buna göre mukaveleyi şufa şifahen yapılmışsa feragatın sukutunun şifahen yapılmasını kabul edebiliriz. Akit adi veya tasdikli senetle ise feragatin da tahriri olması lazımgelir. Fakat yazılı bir vesika ile ispat edilen bir şufa aktinde feragati şahadete istemiş oluruz. Ve adli bir keşmekeşe sebeb oluruz zannındayım. Hadisemiz gerçi akdi şufaya taalluk etmiyorsa da, mesele biraz daha tavazzuh eder düşüncesiyle bu noktaları arzettim. Şimdi doğrudan doğruya ayni haklardan madud bulunan kanuni şufadan umumi veya muayyen eşhasa karşı hususi mahiyette nasıl feragat edilebileceğini inceleyelim. Kanuni şufanın ayni bir hak mahiyetinde olduğunu kabul ettikten sonra bu hususda önceden Medeni Kanunumuzun 923 üncü maddesini okuyalım. Bu maddede tapu sicillerine vaki olacak tescillerin terkin veya tadili taalluk ettikleri gayrimenkulün sahibinin tahriri beyaniyle olur.

Hak sahiplerinin sicille vazedecekleri imza bu beyan yerine kaim olur denilmiştir. Bu hususda diğer mevzuatımızda da bu hakkın terkinin ne suretle isbat edileceğine dair sarih hükümler vardır.

Borçlar Kanunumuzun gayrimenkul bey'ine ait 213 üncü maddesinin son fıkrasında mukaveleden mütevellid şufa için tahriri şekil kafidir denilmişdir. Kanuni şufa hakkının ise resmi senede tabi olması zaruridir. Mukaveleden doğan şufayı bu maddede zikreden kanunumuz kanuni şufayı ihmal etmemiş ve buna ait muamelelerin de resmi senede tabi olduğunu kabul etmiştir. Buna göre kanuni şufaya taalluk eden muamelelerin resmi şekilde yapılmasını kanun emrediyor demektir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 287 inci maddesine göre de bu hususun başka delil ile isbatına cevaz yoktur. Ve bu hususlarda taamül de kabul edilemez. Kanuni şufanın mülkiyeti tahdit eden vasfına göre 657 inci maddenin emri dairesinde satışdan evvel bu hakkın ancak resmi senetle ve tapu kaydına verilecek meşruhatla terkedilebileceğini kabul zarureti var. Bu hususta kanunun emri hilafına hareket edilemez. Satışın vukuundan sonra vakı olacak feragatta ise mesele usul hükümlerine göre mütalaa edileceğinden Noter kanunu hükümleri dairesinde dahilen tanzim edilecek resmi bir senet kafi olur.

Bey' vadi senetlerinin bayii satışa mecbur ettiği ve Noterlikçe dahilen tanzim edilen senetlerin tatbikatta sahteliği sabit oluncaya değin ilam hükmünde olduğu da meydandadır. Sübut için bundan fazla itimat ve emniyetbahş delil olamaz. Gerçi bu senetler doğrudan doğruya tapu kayıtlarının tashihine medar olamazsa da, mahkemece hükme medar sayılır, ve mucibince hüküm verilir. Binaenaleyh satışdan evvel şufa hakkının terkinde resmi senedin tapu memuru huzurunda yapılması ve satıştan sonra feragatta ise Noterlikçe dahilen tanzim edilecek senede dayanılması lazımdır. Her halde bu hakların terkinin ve feragatının şahitle isbatına cevaz yoktur.

Şufa bedelinin tesviyesine gelince; Bunun da hükme derci muvafık olur. Nitekim evvelce Yüksek Birinci Hukuk Dairesince bu şekilde hüküm veriliyordu. Filhakika davalıyı meşfuu iadeye mecbur eden bir hükümde davacıya meşfu bedelinin ödenmesinde tamamiyle serbest bırakmak adalete hiç de uygun olamaz.

Üye Suad Bertan; Şufa hakkı mukaveleden doğmayıpta kanundan tevellüt ettiği halde müşterek mülkiyet mevzu olan gayrimenkulden hisse iktisabeden kimse aynı zamanda şufa hakkını da ihraz etmiş olur. Mücerret hissenin maliki olmak bu hakkı bahşeder. Hissenin mülkiyetini ihraz dolayisiyle doğmuş bulunan bu hakkı kullanma salahiyeti ise diğer bir hissedarın, hissedarlardan olmıyan bir şahsa hissesini sattığı zaman doğar. Hak ile onun müeyyidesi olan dava hakkının yekdiğerinden tefriki zaruridir. Hak bakı olduğu halde dava hakkı düşmüş olabildiği gibi hak mevcud bulunmasına rağmen dava hakkını istimal şartları doğmamış olabilir. ikinci olarak zikredilen hususiyet herkese karşı dermeyanı kabil olan hakların müeyyidesini teşkil eden dava haklarının mümeyyiz vasıflarındandır.

Bir mal malikinin elinde bulundukça kimseye karşı malikin istihkak davasını ikame salahiyeti doğmamıştır. Malik elinden çıkmasıyle o malı yedinde bulunduran kimseye karşı malik istihkak davasına müsteniden hareket salahiyetini ihraz eder. Şufa hakkında da vaziyet böyledir. Hissedarlardan biri şüreka meyanına yabancı bir şahıs ithal ederse buna mani olmağa dava haklarını kullanarak diğer hissedarlar salahiyetdardırlar. Evvela bu tefrikin yapılması şefi ile müşteri ve bayi arasındaki taahhütlerin mevzu ve mahiyetini tayin itibariyle zaruridir. Bundan sonra hukuki ıstılahlar üzerinde tevakkuf etmek icabeder. Bir hukuki müessese her zaman aynı isim ile yad edilmiş olsaydı, içtihat ihtilafına da bu vesile ile imkan verilmemiş olurdu. Şufa hakkını kanun, malikin mülkiyet hakkının takyidi olarak tavsif etmiştir. Bu hak hasbelkanun herkese karşı dermeyan olunur. Herkese karşı kullanmamağı taahhüd ile muayyen bir şahsa karşı kullanmamağı taahhüdü yekdiğerinden ayırmak lazımdır. Şufa hakkını hak sahibi ilga edebildiği gibi hakkı bakı kaldığı halde muayyen bir şahsa karşı bu hakkın müeyyidesi olan dava hakkını kullanmamağı şufa hakkı sahibi taahhüd edebilir. Birinci şıkda şufa hakkı yokdur, ilga olunmuşdur. İkinci halde hakkın mevcudiyetine dokunulmıyarak mücerret bir şahsa karşı bu hakkı kullanmamağı tazammun eden bir taahhüt vardır. Birincisi için kanunun 657 inci maddesinin tabiri olan ilga kelimesinin kullanılması ikinci halin ise dava hakkı kullanmamağı taahhüt tabiriyle ifade edilmesi muvafık olur. Feragat bir şahsa karşı olur ve şahsi hak sahasında kullanılır. Burada feragat kelimesinin kullanılması isabetli olmaz; Mesela mülkiyet hakkından feragat denilmez. Bu maksadı ifade için terk hukuki tabiri kullanılır. Bu terk tabiri şufa hakkının ilgası tabirine tekabül eder. Kira ve iare akitleri malikin mülkiyet hakkına müessir olmamasına rağmen böyle bir akdin mevcudiyeti halinde malik istihkak davası açarsa müstecirinden malın istirdad edemez; Çünki kira akdi istihkak davasını kullanmamak taahhüdünü ihtiva eder; Bu da muayyen bir şahsa karşı şufa hakkını kullanmamağı şefiin taahhüt etmesine tekabül eder.

Medeni Kanunun 657 inci maddesi sarih olarak şufa hakkının nasıl ilga olunacağını beyan etmiştir. Metin vazıhtır, bu hususda mutalaa dermeyanına lüzum yokdur. İlgayı temin için resmi senede müsteniden tapu sicilline tescil lazımdır. Bu muamele ilga edilince şufa hakkı ortadan kalkmış olur. Diğer hal ise muayyen bir şahıs için şufa hakkını kullanmamağı taahhüt keyfiyetidir. Hak olduğu gibi kalır, hisse muayyen bir şahsa satılırsa, bu taahhüdüne binaen, şefi hakkını kullanamaz. Bu alelade bir akittir, tesis hiç bir şekle tabi değildir. Yalnız ispat bakımından Usulün 288 inci maddesinin hükmüne tabi olur. İarede 288 inci maddenin nazara alınması akti ispat bakımından nasıl tabii telakki edilmekde ise burada da yalnız ispat bakımından 50 liradan fazla olan hisse bedeli bahis mevzuu olunca tahriri beyyine aranması icabeder. Biz İsviçre Medeni Kanununun ispat bakımından tesis ettiği usulden onların 10 uncu maddesini almamak ve usule de 288 inci maddeyi ilave etmek suretiyle ayrılmışız. Vazu kanun bilerek bu şıkkı ihtiyar etmiştir. Bu sarahat karşısında Borçlar Kanunundan da istianeye lüzum yoktur. Aslında nasıl olursa olsun usul kanununda 288 inci madde mevcuttur. Tahriri delil lüzumunu halen bu madde tanzim eder. Şefi şufa hakkını kullandığına dair iradesini muhatabına iblağ edinceye kadar bu hakkını kullanmamağı taahhüt edebilir ve bu taahhüdü muteber olur. Mesela; Ahmet hisseyi alırsa şufa hakkını kullanmayacağım veya Ahmed'in aldığı hisse için şufa hakkımı kullanmayacağım, yolundaki taahhütler yekdiğerinin mahiyet itibariyle aynıdır. Şefi tarafından şufa hakkı kullanıldığı tarihe kadar böyle bir akit yapılabilir. Hisse bedeli 50 liradan fazla ise bu taahhüdün yazılı bir delil ile isbatı iktiza eder.

Dava açıldıktan sonraki vaziyete gelince; Her hangi bir davada olduğu gibi ancak usulün tayin ettiği şekilde şufa davasından şefi'feragat edebilir. Yalnız bu halde hukukan feragat ıstılahanın kullanılması icabeder; Burada izahı icabeden bir cihet vardır. Bir hissedar ile hissedar olmıyan bir şahıs arasında hissenin satışına dair bir bey akti inikat edince taraflar beyninde teessüs etmiş bulunan bu hukuki rabıtaya aynı şartlar altında iştirak etmeğe dair iradesini şefi bildirirse hasbel kanun müşteri vaziyetini ihraz eder; Bu sebeble şufa hakkı inşai bir haktır denilmektedir. Diğer akidin şefi ile akit yapmağa rızası lahik olmamasına rağmen münhasıran şefiin iradesine müsteniden bey' münasebeti teessüs eder. Bu şekilde şefi' ile bey' münasebeti teessüs edince iki taraflı olan böyle bir akidde Borçlar Kanununun 9 uncu maddesi muvacehesinde şefiin bu rabıtaya tek taraflı olarak artık bozması düşünülemez. Mevcut olan bey münasebeti ancak iki tarafın muvafakatiyle zeval bulabilir. Şufa davasını açtıkdan sonra, bu davasından feragat eden şefiin davası reddolunur. Ancak şefiin şufa hakkını kullandığı yolundaki iradesine muttali olan muhatabı ile şefi arasında kanun icabı bey' akti in'ıkat etmiş olduğundan şefiin davadaki hasmı bu sebebe müsteniden gayrimenkulü şefiin temellük etmesini ve şufa bedelinin de kendisine verilmesini isteyebilir. Mesela muteber bir satış vadine müsteniden müşteri gayrimenkulü temlik etmesi için bayi aleyhine bir dava açsa ve bilahare bu davasından feragat etse bayiin sonradan satış bedelinin tahsili için müşteriye karşı, açacağı davaya müşterinin davasından feragat keyfiyeti mani olmadığı gibi şufa davasından feragat da şefiin iradesini izhar ile teessüs etmiş olan bey akdine istinaden şufa davasında müddea aleyh olan kimse ayrıca bedelinin tahsiline dair dava açmasına mani teşkil edemez. Burada iki taraf lehine doğmuş ayrı ayrı vecibeler vardır. Akit fesholunmayınca bir taraf diğer taraftan vecibesinin ifasını ister feragat şefiin dava hakkına münhasır kalır, bayiin hakkına müessir olamaz.

Netice; Hakkın ilgası Medeni Kanunun 657 inci maddesi mucibince yapılacak tescil ile vaki olur. Şufa hakkını kullanma taahhüdü muayyen bir şahıs ile yapılmış şahsi hak mahiyetinde bir akittir. Şekle tabi değildir. Ancak isbat bakımından Usulün 288 inci maddesi hükmü nazara alınır. Davadan sonra Usul Kanunu hükümlerine göre şufa davasından feragat olunur. Bu feragat teessüs etmiş olan bey münasebetinin feshi neticesinde sadır olmamış ise ayrı bir dava ile temlik mukabilinde semenin tahsilini şefiden istemekten hak sahibi men'olunamaz. Bu hususta taamül de düşünülemez. Biz henüz feragatın mümkün olup olmayacağını müzakere ve münakaşa etmekdeyiz.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Aziz Yeger; Geçen oturumda, şayi hissenin satışından evvel şufa hakkından vazgeçmenin isbatından sübut delillerinin mahiyeti bakımından beşinci hukuk dairesiyle birinci hukuk dairesi arasında bir ihtilaf olmadığı ve her iki dairenin bu ispatta her türlü delilin kabul edilebileceği içtihadında oldukları iddia ve beyan olundu.

İlk söz olarak arzedeyim ki, şayi hissenin satışından evvel şufa hakkından vazgeçmenin ispatı usulünde bu iki daire arasında ihtilaf vardır.

Beşinci Hukuk Dairesi 10.3.1949 tarihli ilamında "Tapuda satış ve tescilden evvel, mülkiyet haklarının kanuni takyitleri cümlesinden olan şufa hakkından feragat ancak resmi şekilde olur. Hadisede feragat resmi şekilde olmadığından davanın reddi lazımdır" diyor.

Birinci Hukuk Dairesi 5.4.1948 tarihli ilamında "Satıştan evvel şufa hakkından vazgeçmiş olduğu yolunda müddei aleyhin ileri sürdüğü defini her türlü delil ile ispata hakkı vardır" diyor.

Bu iki beyan arzolunan safhada içtihat ihtilafı olduğunu açıkca meydana kor.

Satıştan evvele ait bir kısım ihtilafa gelince;

Müşterek mülkte hissedarların, Medeni Kanunun 623 üncü ve müteakip maddeleri uyarınca hissedarlık münasebetlerinden idari ve temliki çeşitli tasarruf ve yetkilerinden başka 659 uncu madde mucibince kanuni şufa hakları da vardır.

Kanuni şufa hakkı, iştirak ile beraber vücut bulur. Bu esas kanun hükmü ve icabıdır. Kanuni şufa hakkının yalnız hissedarlara tanınması bu hakkın hissedarlıkla beraber doğumunu gerektirir. Bir hak için; bu hak, hissedar olanındır demek hissedar olmakla bu hak kazanılır demektir. Kanun 659 uncu maddesiyle bunu söylüyor. Satıştan evvel şufa hakkından vazgeçme yolunu bildiren 657 inci madde bu neticeyi teyit ve tekrar ediyor.

Hissedar olana niçin şufa hakkı tanınmıştır. Sebebi açık; Gayrimenkulü, imkan dairesinde çok şeriklerden kurtarmak, bir elde toplıyarak tasarrufu kolaylaştırmak, tasarruf ihtilaflarını önleyerek mülkü korumak ve daha faydalı kılmak bu noktalar üzerinde durmağa mahal yoktur.

Burada müdafaasında bulunduğum içtihat bakımından üzerinde durulmağa değer nokta müşterek mülkün şufa hakkı ile mukayyet bulunmasıdır. Mülkiyetin kanuni takyitlerinden biri de şufa hakkıdır. ( Mülkiyeti neler takyit eder. 661 inci maddeden başlıyan hükümler. Mülki komşuluk haklarını gözeterek kullanmak, hafriyata ve inşaatta gözetilecek kaidelere ağaç dallarının ve köklerinin başkasının mülküne geçmesi halleri. Üst taraftan akan suların kabulü, su yolu, gaz ve elektrik boruları geçirmek... ilah ) Şufa hakkiyle mukayyetlik müşterek mülkün bir kusurudur, ve ayıpıdır. Bu kusur ve ayıp bir kerre hissedar olan mal sahibine zarar verir. Çünkü şufa hakkı ile mukayyet olan bir mülke, hisse satışında elden alınmak tehlikesiyle az müşteri bulunur. Şufa hakkı ile mukayyet müşterek bir mülkte hisse satışı ile, böyle bir mülkte şufa hakkından tapuya tescil suretiyle vazgeçildikten sonra hisse satışı arasında bedel bakımından fark vardır. Pürüzsüz hisse daha yüksek bedel ile satılır. Şufa hakkı ile mukayyet hisseye müşteri az para verir. Bundan satıcı hissedar zarar görür. Şufa hakkı ile mukayyet olma kusuru ve ayıbı müşteriye de zarar verir. Çünkü müşteri alacağı maldan emin değildir. Belki şefi olan diğer hissedar bu hisseyi elinden alır bu halde işi sağlam değildir. Bu sebeplerle şufa hakkiyle mukayyetlik müşterek mülkte bir kusurdur. Kanun bu ayıbı bu zararlı durumu önlemeği düşünmüş ve buna bir çare bulmuş ve göstermiştir.

Medeni Kanunun 657 inci maddesi mucibince her hangi bir hissedar resmi senetle ve tapu sicilline kayıt ile bu takyitten yani kanuni şufa hakkından vazgeçebilir. Bu vazgeçme aynı zamanda hem satıcı hissedarı ve hem de müşteriyi zarardan korur. Mal sahibi satacağı pürüzsüz hisseye daha iyi bir bedel ile müşteri bulur. Müşteri için de satın alacağı hissenin elinden alınması tehlikesi yoktur. Başı dertsizdir. Satışdan evvele ait bu koruyucu hüküm umumidir. Herkes içindir. Bunun için de günün birinde satılacak bir hisseyi almak isteyen müşteri namzedi de vardır.

Kanunun kaide olarak koyduğu esas hakka ve koruyucu hükme karşı tatbikatta bir hile yolu bulunmuştur. Bu hile de müşteriden gelmektedir. Yol şudur: Ben bu gayrimenkul hissesini almak istediğimde sen bu haktan vazgeçtin şimdi şufa hakkını kullanmak istiyorsun. Bu iddianın diğer bir ifadesi şudur. Seninle ikimiz birleştik. Sen şufa hakkından vazgeçtin ben de satıcı hissedarın elinden hissesini az bir bedel ile satın aldım. Aşağı yukarı ben onu aldattım. Bu uzlaşma doğru ise tamamiyle satıcı hissedar aleyhinedir. Çünkü bu uzlaşmadan haberi olsaydı satıcı hissedar malını şufa hakkı ile mukayyet, kusurlu sayarak daha az bir para ile vermeğe razı olmazdı.

Herkesin hakkını adaletle, eşit olarak koruyan, gözetmek isteyen kanun vazu ve kanun buna cevaz verir mi? Elbette vermez. Eğer bir haktan vazgeçme vardiyse vazgeçen şefi hissedar bunu açıklamalı ve tapu sicillinde bildirmeliydi, bu suretle satıcı da, alıcı da haklarını olduğu gibi koruyabilmeli idiler. Kanun 657 inci madde ile bu hile yolunu kapamıştır. Doğru yolu göstermiştir.

Bu konuda deniyor ki, müşteri feragat yolundaki savunmasını ispatta Usul Kanununun müsait hükümlerinden neye faydalanmasın. Bir müşteri şefi hissedardan feragat hakkında yazılı beyyine isterse bu hissedar, bir lutuf ve müsaadede bulunmak mevkiinde iken neye bir külfete girsin, ben olsam bile yazılı beyyine vermem deniyor.

Buna cevabımız şudur. Kanun bu husus için muayyen bir yol göstermiştir. Ve hadisemizde olduğu gibi 657 inci madde ile bir feragat şekli taayyün etmiştir artık bu tayin ve tahsis karşısında umumi hükümlere gitmek caiz olmaz, bu netice hukukun esaslı kaidelerinden biridir. Bu hususi şekil karşısında feragat ihtiyaridir, yok inşaidir tek taraflı bir beyandır buna göre şu şekilde ispatı caizdir diye hüküm yürütmeğe kanuni imkan yoktur.

Şefi hissedarın yazılı beyyine vermiyeceği beyanına gelince; Esasda bu hissedar gizli bir uyuşma ve müsaadede bulunmamalıdır, dürüstlük bunu gerektirir. Bir taraflı tasvir olunduğu veçhile müsaade satıcı hissedarın menfaatını, hakkını ihlaldir, bunun için uyuşmaması ve yazılı beyyine vermemesi doğru bir harekettir, ve bunu kendisinden istememelidir.

Konuda bir sual sormak hatıra gelir, 657 inci madde kanuni şufa hakkı gibi mülkiyetin bir takyidini ilga ve tadil için senedi resmi ve tapuya tescil lazımdır diyor bu hüküm karşısında satıştan evvel şufa hakkından vazgeçmenin her türlü beyyine ile ispatı caizdir deniliyor.

Bu iki beyan birbirine zıt düşmez mi? Satıştan evvel şufadan feragatte resmi senet ve tapuya tescil lazım. Yine satıştan evvel şufadan feragat, her türlü beyyine ile kabili ispat, bu nasıl olur? Eğer bu iki zıt beyanı aynı zamana ve şahıslara müteveccih sayarsak netice kanun hükmünü içtihat ile iptal olur. Buna hakkımız olur mu?

İleri sürülen iddianın kanun beyanından farklı ayrı bir hale ait ve müteveccih olduğunu nasıl iddia edebiliriz, ve kanun hükmünden nasıl bir istisna yaratabiliriz.

Kanun hükmü, açık feragat satıştan evvel içindir. İleri sürülen delil serbestliği iddiası da satıştan evvelki hal içindir, şu halde zaman aynıdır.

Kanun hükmü feragat şekli hakkında herkese hitabediyor. Kanun hükmüne satıcı hissedar da ve gayrimenkul hissesini almak isteyen kim olursa bunların hepsi de muhataptır. Hüküm umumidir.

Serbest delil iddiası sonradan meydana çıkan şahıs içindir, dediğimiz zaman bu şahsa, kanunun şümullü hükmünden nasıl ayırtedebiliriz. Geniş kanun hükmünden delil serbestliği iddiası, kabule şayan bir mütalaa ile ayırtedilemez ve bu hususta bir istisna yaratılamaz. İstisna yaratmak demek kanun hükmünü bir noktada, bir kısımda iptal demektir. Kanun hükümlerini bozacak yolları, çareleri niçin arıyoruz. Müşteri, satıcı hissedarı aşağı yukarı aldatmış durumdadır. Malını daha elverişli bir fiat ile almıştır. Kanunun şefi hissedara tanıdığı satın alma hakkını ve bu satın alma hakkının tanıdığı esaslı ve koruyucu prensipleri kanun yolu ve şekli dışında iptal etmek, satın aldığı hisseyi elinden vermemek iddiasındadır. Bu adamın ihlal edilmiş nasıl bir hakkı vardır da kanun şekillerini bozma karşılığında bunu sağlamağa çalışıyoruz. Kanun şufa hakkını bir hissedara tanımış, bu hakkın ilgası şeklini koymuş, bunun dışında mal iktisabını sağlamağa ve bir şefiin hakkını ihlale ve hem de şufa hakkını kabule saik olan düşüncelere muhalif olarak gidiyoruz; niçin?

Kanun hükmünü koruduğumuzda hiç bir haksızlık yapmış olmayız. Bilakis hile ile kanun hükmünden kaçıp kurtulmak isteyenlerin bu arzularını önlemiş, dürüst olmıyan hareketlere revaç vermemiş oluruz.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y.K. Arslansan; Geçen içtimada; Şefiin belli şahsa satıştan önce veya sonra şufa hakkını kullanmaktan feragatinde bahis konusu olan mücerret bir haktır. Halin icabına, şefi ve yeni malikin durumlarına göre istisnalara dair Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 293 üncü maddesinin dördüncü bendi şumulüne giren bu hususun her halde şahit ile ispat olunabileceği hakkındaki düşüncelerimi açıklamıştım.

İsviçre Borçlar Kanununun 115 inci maddesinin kanunumuza alınmaması talebine dayanılarak anlaşmazlık mevzuu feragat keyfiyetinin de şahitle ispat olunamayacağı mütalaası ileri sürüldü. Halbuki bir borcun tamamen veya kısmen ibra ve iskatı hiç bir şekle tabi tutmıyan İsviçre Borçlar Kanununun 115 inci maddesi hükmü, İsviçre şarihlerinin mütalaa ve tenkitleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle tercüme komisyonunca Borçlar Kanununun 12 inci maddesi hükmüne mütenakız görülmüş ve senede karşı her türlü savunmanın yazılı delil ile ispatı hususu memleketimizde teessüs ve takarrur etmiş olması mülahazasiyle bahis konusu 115 inci maddenin kanunumuza alınması mahzurları bakımından muvafık görülmemiştir.

İşte 115 inci maddenin kanunumuza alınmaması sebebi; Tahriri şekillerle her türlü tadilat iddialarının yazılı delil ile ispat olunması mulahazasına müstenit bulunmasına binaen senede bağlanması müteamel olmadığını geçen toplantıda arz ve izaha çalıştığım feragat keyfiyetinin ispatında; İsviçre Borçlar Kanununun 115 inci maddesinin kanunumuza alınmaması sebebiyle katiyyen hiç bir ilgisi yoktur. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288 inci maddesinde hükmün uyuşmazlık mevzuu feragatte; Feragat olunan hakkın taalluk ettiği şey'in değerine göre şahit dinlenip dinlenmiyeceği hususu tayin ve takdiri lazım geleceği mutalaasını Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin kararı münasebetiyle Pratik Hukuk Mecmuasında ileri süren usul sarihi Prof. Mustafa Reşit Belgesay, "deliller ve iktidar teorisinde; iktidarı dahilinde olmıyan delilleri tedarik edemiyen kimsenin tedarik edemediği delillerden dolayı mazur görülerek şahitle ispat hakkından mahrum bırakılmak adalete uymaz" dediği halde bu yazışta teveccüh eden şufa hakkını kullanmaktan feragat eden şefiden, senet alamıyan ve esasen senet alınıp verilmesi de müteamel olmıyan bir husus şahitle ispat olunamaz demek Usulün cevaz verdiği 253 üncü maddeleri hükümlerine ve adalet ve nasfet kaidelerine aykırı düşer mütalaasındayım.

Üye İmran Öktem; Geçen oturumdaki sözlerimi tavzih etmek istiyorum:

Kanuni şufa hakkından belli bir şahsa karşı feragatın bu hakkı belli bir şahsa karşı kullanmamayı taahhütten ibaret olduğunu söylemiştim. Şufa hakkının yenilik doğuran, kurucu, inşai bir hak olduğunu, şefiin bu hakkı kullandığını müşteriye bildirdiği anda müşteriye halef olacağını, açılan davanın ise bir kayıt tashihi davasından ibaret olduğunu kaydetmiştim. İsviçre Medeni Kanununun bu esastan hareket ettiğinde doktrin hemen hemen ittifak halindedir. Belli şahsa karşı feragatin resmi şekle bağlı olmadığı Federal Mahkemesince de kabul edilmiştir. Arkadaşlar arasında da bu hususta ekseriyet teşekkül ettiği kanaatındayım. İsviçrede şufa davasının mülkiyetin devrini tazammun ettiğini iddia edenler de vardır. Davanın kayıt tashihi davası olmakla mülkiyetin devrini tazammun eden bir dava olması arasında münakaşa mevzuu hususlar bakımından bir fark yoktur. Bu fark ancak bir istihkak davası sırasında tezahür eder. Müşterinin iflası halinde gayrimenkulün masaya girip girmiyeceği noktasında ehemmiyet arzeder. Bu hakkın kurucu, inşai bir hak olduğu her halde muhakkaktır. Böyle olunca şefi bu hakkını kullandığı anda yani iradesini müşteriye ulaştırdığı anda meşfu hisse üzerinde şefiin hakkı, şufa bedeli üzerinde de müşterinin hakkı doğar. Bu andan sonra feragat keyfiyetini tafsile tabi tutmak zaruridir. Bize gelen meselelerde şefi bu haktan vazgeçtiği ve müşteri de bunu ileri sürerek davanın reddini istediği haller mevzuu bahistir. Şefiin hakkından vazgeçmesini müşteri kabul ettiği içindir ki, ( Muhkem kaziyye vücut buluncaya kadar şefiin feragatı muteberdir ) demiştim. Şefiin iradesini müşteriye ulaştırdıktan sonra bu haktan vazgeçmesine rağmen müşteri bu feragati kabul etmezse, bu feragata kıymet vermemek lazımdır. Dava yürüyecektir. Burada bir mesele daha var: Şefi meşfu hissenin ( mesela 400 liraya satıldığını zannederek bu miktar üzerinden şufa hakkını kullanmış iken dava sırasında hissenin mesela 800 liraya satıldığı tahakkuk ederse ve şefi ben bu bedel ile alamam. Şufa hakkımdan vazgeçtim ) derse müşterinin muhalefet isteğine rağmen davaya devam edilemez. Çünkü irade muayyen bir bedel üzerinden izhar edilmiştir. Hakiki bedel üzerinden izhar edilmiş bir irade yoktur.

İspat meselesi üzerinde de bir iki kelime söyliyeceğim: Meseleyi Usulün 288 inci maddesine sokmaya imkan yoktur. Bay Tahir Sebük geçen oturumda bunu çok güzel izah buyurdular. Şufa hakkı muayyen bir kıymet ifade etmez ki, kıymet esasına göre tanzim edilmiş bir kanun hükmü ile bunu halledelim. Diğer taraftan mülkiyetin takyitleri yalnız şufa hakkından ibaret değildir. Komşu haklarına dair 661 inci ve sonraki maddeler mevzuunu teşkil eden hususlar da mülkiyetin takyitlerindendir. Bu maddelerden faydalanmak durumunda bulunan komşu bu hükümlerin kendisine tanıdığı haklardan vazgeçebilir. Bu vazgeçme keyfiyetinin senetle ispatını düşünmeye imkan yoktur. Borçlar münasebetiyle ilgili Usulün 288 inci maddesini kanundan doğan haklara uygulamak doğru değil.

Evvelce işaret ettiğim gibi Usulün 293 üncü maddesi de bize şahit dinleme imkanını veriyor. Bay Suat Bertan ( teamül yoktur, olamaz. Biz henüz vaz geçmenin mümkün olup olmadığını münakaşa ediyoruz. Bu hususda teamül nasıl düşünülebilir ) buyurdular. Filhakika biz bugün bunu münakaşa ediyoruz. Fakat Medeni Kanun yürürlüğe girdiği gündenberi şufa hakkından muayyen şahsa feragat hadiseleri daima cereyan etmiştir. Hiç biri senede bağlanmamıştır. Bu bir vakıadır. Bunu inkar edemeyiz. Elimizdeki ilamlar bunun kati delilidir.

Üye Tahir Sebük; Aziz Beyefendi, bizatihi şufa hakkından mutlak surette feragatla, bir tek satışa münhasır olarak hakkın istimalinden feragat arasında bir fark gözetmiyorlar, her iki halde de Medeni Kanunun 657 inci maddesi gereğince resmi senet ve tescile lüzum olduğunu beyan buyuruyorlar. Ben bu fikre iştirak edemeyeceğim. Zira bizatihi hakdan feragatla, hakkın, bir tek satışa münhasır olarak istimalinden feragat arasında çok büyük fark vardır. Kanuni şufa hakkı, temlik hakkının kanuni bir takyididir. 657 inci maddeye göre bu takyit tapu siciline ayrıca kayda hacet olmaksızın muteber olarak mevcuttur. Bu hakkın zatından feragat etmek demek bihükmi kanun tapu sicillinde mevcut olan bir vaziyeti değiştirmek, yani tapu sicilli muhtevasında bir tadil veya ilga vücuda getirmek demektir. Böyle bir tadil ve ilga, 657 inci maddenin sarih icabı olarak ancak resmi senet ve tescil ile olur. Halbuki, bir tek satışa münhasır olarak hakkın istimalinden feragat halinde bizatihi hak ortadan kalkmış olmayıp yalnız o satışa münhasır olarak istimalden feragat olunduğu için tapu sicilli muhtevasında bir tadil veya ilga yapılmış olmuyor. Sadece bir hissedar yerine diğeri kaim oluyor. Bu hal tapu sicilli muhtevasında bir değişiklik yapmak demek değildir. Tapu sicillinde bir değişiklik yapılması bahis mevzuu olmayınca da resmi senede ve tescile lüzum yoktur. Kanunlarını kabul ettiğimiz memlekette de, 657 inci madde, böyle anlaşılıyor. Ve orada da tatbikat böyledir.

Birinci Başkan; Muhterem arkadaşlarım; Şufanın mahiyetinden, sebebi lüzumundan bahsettiler. Şüphesiz bu ilmi izahlarından müstefit olduk. Fakat ihtilaf; Şufa müessesesinin mahiyeti, sebebi lüzumu hakkında değil, sadece bu haktan feragat edilip edilemeyeceği, feragatın şekli ve sübut vasıtaları hakkındadır. Bu sebeple bendeniz düşüncelerimi bu noktalara hasretmeğe çalışacağım.

Malumdur ki: Medeni, Kanun hükümlerine göre şufa iki kısımdır. 1Mukaveleden doğan şufa hakkı, 2- Kanuni şufa hakkı, mukaveleden doğan şufa hakkı ihtilaf mevzuuna dahil olmadığından muhterem heyeti yormamak, meseleyi dağıtmamak için bundan da bahsetmiyeceğim.

Dediğim gibi ihtilaf; Kanuni şufa hakkından doğmaktadır. Kanuni şufa hakkı, Medeni Kanunun 659 uncu maddesinde beyan olunmaktadır. ( Bir gayrimenkulün hissedarları, onun şayi bir hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı kanuni şufa hakkını haizdir ) Demek ki, iki ve daha ziyade kimseler arasında müşterek bir gayrimenkul var, bu gayrimenkulün şayi bir hissesi şerik olmıyan üçüncü bir şahsa satıldıkta diğer hissedarlar; O hissenin kendilerine temlikini isteyebilirler. Bu hak; mülkiyet hakkının takyitlerindendir ve aynı bir haktır. Buna şüphe yoktur. Şufa hakkından feragat, caiz olup olmadığına gelince; Ben de bu hususta sayın arkadaşların tertip ve taksimine riayet edeceğim.

Feragat üç safhada olabilir :

1- Müşterek gayrimenkulün şayi hissesi satılmadan ve şufa hakkı diğer hissedarlara henüz teveccüh etmeden evvel feragat olunmak, işte bu feragat caiz midir? Caiz ise resmi şekle tabi midir? Yani ilk önce Noterlikce resmi mukavele yapmak ve sonra da tapuya tescil etmek şart mıdır?

Müşterek gayrimenkulün satışından önce şufa hakkından feragatın caiz olup olmayacağı hususunda Temyiz Birinci Hukuk Dairesinin kararları arasında ihtilaf vardır. Mezkur daire bir kararında bunun ademi cevazına kail olduğu halde diğer bir kararında caiz olduğu içtihadında bulunmuştur.

Semerei ihtilaf nedir? Daireye göre "Şufa hakkı, ancak müşterek gayrimenkulün bey ve tescili ile doğar. Müşterek gayrimenkul bey ve alıcı adına tescil olunmadıkça bu hak mevcut değildir. Mevcut olmıyan bir haktan feragat, bahis konusu olamaz. Binaenaleyh feragatla şufa hakkı sakıt olmaz".

Diğer bir kararında ise "Şufa hakkı, satış ile doğmaz, iştirak ile birlikte doğar. Yani satıştan evvel dahi bu hak, mevcuttur. Binaenaleyh, satıştan evvel de bu haktan feragat olunabilir" demiştir.

Daire birinci kararında şufa hakkı ile şufa hakkını kullanma salahiyetini birbirine karıştırmıştır. Onun için yanlış bir neticeye vasıl olmuştur. Salim bir neticeye varmak için bu iki hakkı yekidiğerinden ayırt etmek lazımdır.

Satıştan evvelki hakka ( şufa hakkı ), satıştan sonraki hakka ( şufa hakkını kullanma salahiyeti yahut dava hakkı ) ıtlak olunur.

Şufa hakkı; Mülkiyeti müşterekede satış ile değil, iştirak ile doğar. Şu halde mülkiyeti müşterekede şufa hakkı, satıştan evvel de mevcuttur. Şufa hakkını kullanma salahiyeti; ancak satış ile doğar.

Şunu demek istiyorum ki; Şufa hakkı başka, o hakkı kullanma salahiyeti başka şeydir. Bu iki hakkı yekdiğerine karıştırmamalıdır. O halde evvela şufa hakkından bahsetmek gerekdir.

Satıştan evvel, şufa hakkı mevcuttur, öyle olunca bu hak feragat ile ıskat olunabilir.

Şufa hakkını, müeccel bir alacağa teşbih edebiliriz. Altı ay sonra tediyesi meşrut bir alacağınız var. Bunu, vadesi gelmeyince davaya hakkınız yoktur.

Malumdur ki; Bu gibi alacaklarda iki türlü hak vardır. Biri, nefsi vücub yani zatı hak, diğeri vücubü eda, yani onu ödeme mecburiyetidir. Müeccel alacaklarda, alacak hakkı vardır, fakat vadesi gelmeden istenemez; Dava edilemez; Borçlu edaya icbar edilemez, amma vadesi gelmeden alacaklı bu hakkını ibra ve ıskat edebilir. İşte şufa hakkı da böyledir. Satışdan evvel mevcut; Feragat ile ıskat olunabilir. Amma talep ve dava hakkı, yani şufa hakkını kullanma salahiyeti ancak satışdan sonra tahakkuk eder. Medeni Kanunun 659 uncu maddesinde ( Bir gayri menkulün hissedarları onun şayi bir hissesini satın alan üçüncü şahsa karşı kanuni şufa hakkını haizdir ) denilmesinden şufa hakkının satış ile doğacağı anlaşılmamalıdır. Bir kerre ne bu maddede, ne de diğer maddelerde şufa hakkının satış ile doğacağı hakkında bir kayt ve işaret yoktur. Saniyen 659 uncu maddenin ( ... Kanuni şufa hakkını haizdir ) ibaresinden de bu manayı istihraç etmek mümkün değildir. İbarede biraz müsamaha vardır. ( Kanuni şufa hakkını haizdir ) demek ( Kanuni şufa hakkını kullanmak salahiyetini haizdir ) demektir.

Şufa hakkından feragat caiz olunca feragatın resmi şekilde olması şart mıdır? Resmi şekil, akitlerin sıhhatı şartlarındandır. Bu şekle riayet olunmadıkca akit sahih ve muteber olmaz.

Hasım taraf, ikrar etse bile ikrariyle ilzam olunmaz. Bittabi yemin de verilmez. Mevzuatımızda şekle tabi akitler başlıca ikidir: I- Resmi şekil, IITahrirî şekil IResmi şekil, kanunun tayin ettiği memurlar tarafından, mesela Noterler, Tapu memurları tarafından, tanzim olunan senetler resmi addolunur:

1- Mesela gayrimenkul bey'i, muteber olmak için resmi senede raptedilmek şarttır. ( Borçlar Kanunu madde - 213 ).

Tevhidi içtihat kararına göre bu resmi senetten maksat, tapu senedidir.

2- Gayrimenkul bey' vadi, Noterlikce resmi senede raptolunmak şarttır. IITahriri şekil, akitlerin kendi aralarında tanzim ve imza ettikleri senetlerdir. 1Tahriri şekilde yapılmış olmadıkca alacağın temliki muteber olmaz. ( Borçlar Kanunu madde 163 ).

2- Kefaletin sıhhatı, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mesul olacağı muayyen bir meblağın iraesine mütevakkıftır. ( Borçlar Kanunu madde: 484 ).

Bunlar da şekil meselesidir. Bu iki nevi, şekil meselesi arasında görülen fark tanzim suretine aittir. Yoksa hükümleri birdir. Her ikisi de aynı hükme tabidir.

Hadisemizde şufa hakkından feragat, resmi şekilde olmak şarttır. Yani bu hususa ait mukavelenin tapuca tescili lazımdır. Aksi takdirde feragatla şufa hakkı sakıt olmaz. Akitler ikrar etseler bile hükmü yoktur.

Feragat; Niçin resmi şekle tabidir. Resmi şekle tabi olması sebebi, yukarıda arzettiğim izahattan da anlaşılacağı üzere şufa hakkı mülkiyet hakkını takyit eden ayni bir haktır. Bu gibi sicilde kayıtlı hakların ıskatı kanunen resmi şekilde olması lazımdır. Medeni Kanunun 657 maddesinde ( Mülkiyetin kanuni takyitleri, tapu sicilline kayda hacet olmaksızın muteber olur. Bu takyitler ancak resmi şekilde bir senetle ve tapu sicilline kayt ile ilga veya tadil olunabilir ) denilmektedir. Madde sarihtir. İlga veya tadilin resmi şekilde olacağını sarahaten göstermektedir. Feragat da bir nevi ilgadır. İlgadan hiçbir farkı yoktur. Sukut sebeplerindendir. Feragat, terk kelimeleri elfazı müteradifedendir. Feragat da denilebilir. Terk de denilebilir. Fikrimce bu hususda bir fark yokdur. İtibar elfaza değil maksat ve manayadır.

Bundan başka gayrimenkulün muhtevasında tebeddül husule getiren her tasarruf, resmi şekilde yapılmak lazımdır. Feragatla gayrimenkulün muhtevasında tebeddül hasıl olur. Çünki gayrımenkul şufa hakkı ile mukayyettir. Feragatdan sonra kayt kalkıyor. Serbest bir gayrimenkul oluyor. İşte bu muhtevada bir değişikliktir.

Sonra bu kaydın kalkması, rağbeti arttırır bu suretle müşterek gayrimenkulün kıymetine de tesir eder. Şufa hakkı ile mukayyet gayrimenkul ile serbest bir gayrimenkulün şüphe yoktur ki kıymetleri bir olamaz. O halde alıcıların gayrimenkulün hallerini görmeleri ve bilmeleri lazımdır. Bu da feragatın tapu sicilline kaydı ile mümkün olur.

Resmi şekle riayetin müşkil olması, bir kıymet ifade etmez. Gayrimenkul satışı, satış vadi resmi şekle tabidir. Bunlar da her halde müşkilat arzederler. Buna rağmen gene şekle riayet mecburidir. Bu safhada feragatın malum bir şahsa karşı olması halinde de aynı hüküm cereyan eder.

2- Feragatın, satıştan sonra ve davadan evvel olması, satış ile şufa hakkını kullanma salahiyeti gelmiştir. Bu hak; iki suretle sakıt olur. ASüresinde dava açmamakla, BFeragat etmekle düşer. Süresinde dava açılmazsa kendiliğinden bila kaydü şart sakıt olur.

Feragata gelince; Bu feragat, tapu sicillindeki şufa hakkından değil, şufa hakkını kullanmaktan feragattır. Şahsi bir haktan feragattır. Resmi şekle lüzum yoktur.

İspat şekli nasıl olacak? Bu bir usul meselesidir. Usulü Muhakemeye müracaatla hallolunur. Mevzuatımızda, delil keyfiyeti mutlak değildir. Hukuk Üsulünün 288 inci maddesiyle takyit ve tahdit olunmuştur. Bu maddede, ( Bir hakkı ihdas, nakil ve tahvil, tecdit, ikrar, itfa ve ıskat maksadiyle icra edilen bilcümle tasarrufat. Zamanı vukuundaki miktar veya kıymeti beşbin kuruşu tecavüz ettiği takdirde senetle ispat olunmak lazımdır ). İşte burada ihtilaf ediyoruz. Biz diyoruz ki, bu "şufa hakkını kullanmaktan feragat, şufa hakkını ibra ve ıskattır. Bu madde mucibince şufanın taalluk ettiği gayrimenkulün kıymetine bakılır, kıymeti 5000 kuruşu tecavüz ederse senetle ispat olunmalıdır" Bir kısım muhterem arkadaşlar diyorlar ki, "Bu feragat, maddi hakdan değil, sadece kullanma hakkından feragattır. Kıymet bahis mevzuu olamaz. Senede raptı da mümkün ve müteamel değildir. Usulün 293 üncü maddesinin dördüncü bendinde ( Halin icabına ve iki tarafın vaziyetlerine nazaran senede raptı müteamel olmıyan muameleler ) de her halde şahit istıma olunacağı tasrih olunmuştur".

Bir kerre buradaki feragat, şufa hakkını kullanmaya taalluk ediyorsa da, kıymet takdiri mümkündür. Şufa hakkının taalluk ettiği gayrimenkule kıymet takdir olunabilir. O halde müddeabihin kıymeti malum demektir. Bir çok suistimale yol açmamak için senede raptı da lazımdır. Burada da feragat, ya sarih yahut zımni olabilir. Sarih feragat şefiin ben hakkımı kullanmaktan vazgeçtim demesi gibi. Zımni feragat, Beyiden sonra şefiin gayrimenkulü alıcıdan isticare talip olması gibi, Sarih feragatın; Senede raptı mümkün olduğu gibi zımni feragatın da mesela bir mektup ile yahut icar mukavelesiyle ispatı pekala mümkündür.

3- Davadan sonra feragat;

Bu da şufa davasından feragattır. Ancak duruşma zaptı ile diğer yazılı bir delil ile ispat olunmak lazımdır. Ve usulü muhakemenin icabı budur. Takdir yüksek heyetinize aittir. Demeleriyle:

Neticede;

Yeni ve eski kararlar arasındaki içtihat ayrılığı; Müşterek mülkiyet ile doğan şufa hakkını; Şefiin belli şahsa karşı tapuca satış muamelesinin tamamlanmasından önce veya sonra kullanmaktan feragatı; Nefsi şufa hakkından feragatta olduğu veçhile, muteberiyeti için kanunun resmi şekle tabi tuttuğu gayrimenkul mülkiyetinin kanuni takyitlerinin tadil ve ilgası mahiyetinde midir? Yoksa tapuca satışdan itibaren kanuni süresi içinde kullanılmamakla kendiliğinden düşen bu hakdan feragat; Şekle bağlı olmaksızın feragatı caiz her hangi bir hak cümlesinden midir? Usul bakımından feragat; Yazılı delil ile mi? Yoksa her hangi bir beyyine ile mi? İspat olunabilir? Teveccüh eden şufa hakkının kullanılmasından feragat ile açılan şufa davasından feragat arasındaki fark ve davadan feragat da uygulanacak ispat şekli noktalarında toplanmış bulunmaktadır.

Şufa hakkı, şefiin satış şartları altında kullanabileceği inşai bir haktır. Bu hakkın kullanıldığına dair şefiin bir taraflı beyanı ile evvelki malik ile üçüncü şahıs arasındaki sözleşme dairesinde şefi hesabına satış münasebeti vücut bulur. Anlaşmazlık konusu kanuni şufada, kanundan doğan inşai bir haktır. Şufa hakkını kullanan şefi adına meşru hisse kaydının düzeltilmesi sonucunu verir.

Medeni Kanunun 657 inci maddesi hükümlerince gayrimenkul mülkiyetinin kanuni takyitleri cümlesinden bulunan ve tapuca kayda hacet olmaksızın müşterek mülkiyet ile doğan kanuni şufa hakkı ile bu hakkın kullanılmasından feragat, hukuki neticeleri bakımından birbirinden tamamen ayrıdır. Müşterek gayrimenkulün değerini arttırma ve saire gibi düşüncelere dayanan anlaşmalar ile herkese karşı şufa hakkından devamlı suretde bütün hissedarların veyahut bir kısmı hissedarların feragatı gayrimenkul mülkiyetinin kanuni takyidinin ilga ve tadilini tazammun etmekte olması itibariyle muteberiyeti için resmi şekilde yapılarak tapuya tescil ettirilmek gerekir. Bu suretle resmi şekilde yapılarak tapuya tescil olunan sözleşme ile herkese karşı şufa hakkından devamlı suretde feragat eden hissedarlara, satış halinde artık şufa hakkı teveccüh etmiyeceği cihetle yeni malike karşı muarazada bulunamazlar. Halbu ki, teveccüh eden şufa hakkını, şefiin yeni malike karşı tapuca satış muamelesinin tamamlanmasından önce veya sonra, kullanmamayı taahhüt etmesi bahis konusu 657 inci maddenin şümulüne giren mülkiyetin kanuni takyidinin ilga ve tadilini tazammun etmemesine ve tasarrufta serbesti asıl olmasına göre şekle bağlı olmaksızın şufa hakkını kullanmamayı taahhüt muteberdir. Esasen kanuni süresi içinde kullanılmamakla düşen bir hakkın, şefiin irade ve beyanı ile düşmiyeceğini kabul etmeğe de hukuken imkan tasavvur olunamaz.

Yukarıda açıklanan hukuki ve kanuni sebeplerden ötürü muteberiyeti resmi şekle bağlı bulunmıyan şufa hakkını kullanmamayı, şefiin belli şahsa karşı tapuca satış muamelesinin tamamlanmasından önce veya sonra, taahhüdünün usul bakmından tabi olduğu ispat tarzına gelince; Nefsi şufa hakkından ayrı olan bu hakkı kullanmamayı taahhüdün mahiyeti gözönünde bulundurulmak iktiza eder. Kullanılmıyan şufa hakkı değer, bahis konusu olmıyan mücerret bir hak mıdır? Yoksa ıskata müntehi olan tasarruf hakkının taalluk ettiği hisse midir? Noşatel usul hukukundan ayrılarak, mülga "Usulü Muhakematı Hukukiye Kanununa" Fransız esasından iktibas olunan ve oradan da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa alınan senedat faslındaki 288 inci maddede kullanılan "Iskat maksadiyle yapılan bilcümle tasarrufat" tabirine şefiin belli şahsa satıştan önce veya sonra şufa hakkını kullanmamayı taahhüdü meşfu hisse üzerindeki tasarruf hakkının değeri esas teşkil edeceğine binaen bu gibi hallerde her hangi beyyine ile değil 288 inci maddenin amir hükümleri dairesinde ancak yazılı beyyine ile ispat olunmak gerekir.

Kanuni süre içinde şufa hakkı kullanılarak dava açıldıktan sonra artık dava ile sona ermiş olan şufa hakkının kullanılmasından feragat bahis konusu olamayıp davadan feragat olacağına göre bu durumda uygulanacak hüküm; Medeni Kanun hükümleri değil tabiatiyle usul hükümleridir. Binaenaleyh teveccüh eden şufa hakkı kullanılarak açılan davadan ancak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun doksan üç ve 151 inci maddelerinde yazılı şekil ve merasim dairesinde feragat olunabilir. Bu şekil ve merasim dışında davadan feragat olunamaz.

Netice; 1- Müşterek mülkiyet ile doğan kanuni şufa hakkından satışdan evvel feragat edilebileceğine oybirliğiyle,

2- Ammenin menfaatı için konulmuş olan mülkiyetin kanuni takyitlerini ilga ve tadili mahiyetinde olmak itibariyle nefsi şufa hakkından feragatın resmi şekli de yapılarak tapuya tescili lazım geldiğine,

3- Satışdan evvel veya sonra müşterek hisseyi almak isteyen alıcıya karşı şefiin şufa hakkından feragat taahhüdü yukarıda yazılı nitelikleri bakımından, resmi şekle bağlı olmadığına,

4- Satışdan evvel veya sonra müşterek hisseyi almak isteyen alıcıya karşı şefiin şufa hakkından vazgeçmesi, meşfu hisse üzerindeki tasarruf hakkının ıskatına müntehi olması ve Hukuk Usulünün 288 inci maddesi şümulüne girmesi itibariyle bu gibi feragat iddiaları yazılı delil ile ispat olunmak ve dava açılarak şufa hakkı kullanıldıktan sonra vukubulan feragat iddiaları hakkında da sözü geçen kanunun doksan üç, 151 inci maddeleri hükümleri uygulanmak gerekdiğine mevcudun üçde ikisini geçen oyçokluğu ile 16.5.1951 tarihinde karar verildi.

AYKIRI GÖRÜŞLER

İ. Ertem

Muayyen bir şahsa karşı kanuni şufa hakkından feragatin ispatı o, gayrimenkulün kıymetinin esas tutulması ile takyit edilemez kanuni şufa hakkı, aynı bir hak olmadığından bu haktan feragat edildiğini mutlaka yazılı delil ile ispat etmek mecburiyeti kabul edilemez. Şufadan feragatın ispatı şekline taalluk eden karar kısmına muhalifim.

Aziz Yeğer

Kanuni şufa hakkından feragat, mutlak surette resmi senet ve tapu sicilline kayıt ile olur. Davadan sonra feragat usul kanunu hükümlerine tabidir. Bu reyin etraflı izahı müzakere sırasında yapılmıştır. Ve zapta geçirilmiştir. Karara bu sebeple muhalifim.

Vehbi Yekebaş

Mülkiyetin kanuni takyitlerinden olduğundan ona rabıtası itibariyle sübutu ayrıca bir tescile hacet olmaksızın bizatihi mütehakkik bulunması gerek kanuni ve gerek akdi şufanın ilga veya tadili ancak resmi senet ve tapu sicilline kayda mevkuf olduğu kanunen bir zaruret olmasına ve ister mal ve malik hakkında umumi surette feragat ve ister muayyen bir müşteri lehine bu hakkı kullanmayacağını taahhüt de fil'asıl ilga ve tadil mahiyetinde bulunduğuna göre ancak resmi senet ve tapu kaydı ile ispat olunabileceği re'yindeyim.


Daha yeni tarihli bir Yargıtay kararı daha;

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2005/6-230
K. 2005/244
T. 13.4.2005
• PAYDAŞLARINDAN BİRİNİN PAYINI BİR ÜÇÜNCÜ KİŞİYE SATMASI ( Diğer Paydaşlar Aynı Şartlarla Bu Payın Alıcısı Olabileceği - Önalım Hakkı )
• ÖNALIM DAVASI ( Kullanılınca Paydaş Payını Yasal Önalım Hakkını Kullanan Diğer Paydaşa Devretme Yükümlülüğü Altına Girdiği )
• YASAL ÖNALIM HAKKI ( Ancak Paydaş Olmayan Birisine Yapılan Satışta Söz Konusu Olacağı - Eskisi Gibi İrade Bildirimi İle Değil Ancak Alıcıya Karşı Dava Açılarak Kullanılabileceği )
• ÖNALIM HAKKINDAN FERAGAT ( Resmi Şekilde Yapılması ve Tapu Kütüğüne Şerh Verilmesi Gereği - Belirli Bir Satışta Önalım Hakkını Kullanmaktan Vazgeçme Yazılı Şekle Tabi Olduğu ve Satıştan Önce veya Sonra Yapılabileceği )
• ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI ( Davacının Bizzat Kendisi Tarafından Alıcı ve Satıcıya Gönderilen İhtarname İle Satışı Öğrendiğini ve Ön Alım Hakkını Kullanacağını Bildirmesi - Hak Düşürücü Sürenin Başlamayacağı )
• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( Davacının Bizzat Kendisi Tarafından Alıcı ve Satıcıya Gönderilen İhtarname İle Satışı Öğrendiğini ve Ön Alım Hakkını Kullanacağını Bildirmesi Halinde Başlamayacağı )
• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN DÜŞMESİ ( Önalım Hakkı - Satışın Hak Sahibine Bildirildiği Tarihin Üzerinden Üç Ay ve Hazır Halde Satışın Üzerinden İki Yıl Geçmekle Düşeceği/Noter Bildirisinin Paydaşa Tebliğ Tarihini İzleyen Günden İtibaren Üç Aylık Hak Düşürücü Süre İşleyeceği )
4721/m.732,733,734
ÖZET : Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Onalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece ön alım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar.

Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Onalım hakkı eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Önalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.

Önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tabidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir. Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.Onalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve hazır halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Noter bildirisinin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işleyecektir. İki yıllık süre ise, yapılan pay satışı tarihini izleyen günden başlar. Süresinde ön alım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışı için ön alım hakkı düşer, başka pay satışları için ön alım hakkı ise sona ermez.

Somut olayda yasal önalım hakkı sahibi davacının bizzat kendisi tarafından alıcı ve satıcıya gönderilen ihtarname ile satışı öğrendiğini ve ön alım hakkını kullanacağını bildirmiş olması; açıklanan hükümler karşısında yasanın aradığı anlamda ve sürenin başlamasına yol açacak nitelikte bir bildirim değildir. Dolayısıyla öğrenme ile hak düşürücü süre başlamayacağından hak düşürücü sürenin geçtiğinden de söz edilemez. Davacının kendisine yapılan bir bildirim olmadığından, satıştan itibaren iki yıl içinde açtığı dava süresindedir ve davacı dava yoluyla önalım hakkını kullanmıştır.

DAVA : Taraflar arasındaki "şura" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; S. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.01.2004 gün ve 2003/245-2004/25 sayılı kararın İncelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6.Hukuk Dairesinin 07.06.2004 gün ve 2004/4455-4566 sayılı ilamı ile;

( ...Önalım davasına konu edilen pay 13.3.2003 tarihinde 5.000.000.000 lira bedelle davalıya satılmıştır. Davacı 4.4.2003 tarihinde davalıya keşide ettiği ihtarname ile şufa. hakkını kullanacağını bildirmiş ve davayı 2.9.2003 tarihinde ikame etmiştir. İhtarnamenin keşide edildiği tarih ile davanın ikame edildiği tarih arasında 3 aydan fazla süre geçmiştir. Medeni Kanunun 734. maddesine göre önalım hakkı dava dışı irade bildirimi ile değil ancak dava yolu ile kullanılabilir. Aynı Kanunun 733. maddesinde dava açma süresi 3 ay ve 2 yılla sınırlandırılmıştır. Bu maddede açıklanan 3 aylık süre içinde açılmayan davanın reddi gerekirken bundan zühulle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır ... )

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 732 ve devamı maddelerine dayalı önalım ( şura ) istemine ilişkindir.

A-Davacının İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin paylı mülkiyet ile ortağı bulunduğu arsanın davalı tarafından satın alındığını öğrendiğinde 04.04.2003 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile şufa hakkını kullanacağını davalıya bildirdiğini, davalının önce iadeye yanaşmışken daha sonra bundan vazgeçtiğini ifadeyle eldeki davayı açmıştır.

Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde de özetle; satıştan sonra alıcı ve satıcının yasada aranan anlamda bir ihtarları olmadığını ve yasal sürenin başlamadığını, karşı tarafın yarattıkları inandırıcı ortam nedeniyle bekleme süresinin geçtiğini, işin esasının incelenmesini istemiş ve esasa ilişkin ifadelere yer vermiştir.

B-Davalının Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, İ. 7. Noterliğinden çekilen 04.04.2003 tarih ve 06579 yevmiye numaralı ihtardan davacı tarafın dava konusu yerin satın alınmış olduğunu 17.03.2003 tarihinde öğrendiğinin anlaşıldığını, Medeni Kanunun 733. maddesinde öngörülen öğrenme tarihinden itibaren 3 aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini, ifadeyle, davanın reddini savunmuştur.

C-Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme "Yapılan satışın MK.733/3 hükmünce alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirilmesi halinde dava süresinin başlayacağı, böyle bir bildirim yapılmadığından 3 aylık hak düşürücü sürenin başlamadığı" gerekçesiyle işin esasına girerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

D-Temyiz Evresi, Bozma ve Direnme:

Davalı tarafın temyizi üzerine Özel Daire, "..ihtarnamenin keşide tarihi ile dava tarihi arasında 3 aydan fazla süre geçtiğinden davanın reddi gerektiği" gerekçesiyle kararı bozmuş; mahkeme önceki kararında direnmiştir.

Hükmü davalı taraf temyiz etmektedir.

E-Deliller, İlgili Kanun Maddeleri ve Madde Gerekçeleri:

1 ) Önalım ( şufa ) istemine konu satış işlemi: İzmir ili, Seferihisar ilçesi,

Doğanbey köyü Köy içi mevkii 2543 parsel sayılı 1400 m2 yüzölçümlü taşınmazda 1/2 hisse sahibi Kadir G. bu hissesini 13.03.2003 gün ve 595 yevmiye numarası ile 5.000.000.000 TL bedelle davalı N. M. A.'a satmıştır. Satış bedeli 5.000.000.000 TL masrafları da toplam 220.000.000 TL dir.Taşınmaz tapuda halen; davacı E. G. ( 1/2 ) ve davalı N. M. A. ( 1/2 ) adlarına kayıtlıdır.

2 ) İhtarnameler :

a ) Davacı E. G. vekili vasıtasıyla İ. Yedinci Noterliğinin 04.04.2003 gün ve 6579 yevmiye numaralı Davalı N. M. A. ve dava dışı B. i. ile E. i. 'nu muhatap olarak gösterdiği ihtarnamesinde aynen:

"Konusu:Şufa hakkı kullanma beyanı ve ihtarıdır.

1-Müvekkilemin paylı mülkiyet ile ortağı bulunduğu, i., S., D., Köyiçi mevki, 2543 parselde kayıtlı, 1400 metrekare arsa ile, yine aynı yer 2486 parselde, 1 030 metrekarelik kargir evin sizler tarafından, diğer yarı hisse sahibi müvekkilimin kardeşi K. G. 'den satın alındığını 17.03.2003 tarihinde öğrenmiş bulunuyoruz.

2-Söz konusu taşınmazlar ile ilgili, 1/2 hisse üzerinden şufa hakkımızı kullanacağımızı, bir aylık kanuni süre içerisinde sizlere bildiriyoruz.

Satın aldığınız payları, tapuda gösterilen değerleri ile aynı şartlarla sizden geri almaya hazırız. Bu işlemler tarafınızdan yapılmadığı takdirde Medeni Yasanın ilgili maddeleri uyarınca, hakkınızda gerekli tapu iptali ve tescil davası açılacağını, yapılmış ve yapılacak tüm masrafların sizlerden talep edileceğini ihtaren bildiririz." Şeklindedir ( İhtarname muhatabın . aynı adreste oturan babası imzasına 26.04.2003 tarihinde tebliğ edilmiştir. )

b ) Davacı E. G. vekili vasıtasıyla i. 3. Noterliğinden gönderdiği 02.09.2003 tarihli 15169 yevmiye nolu ihtarname ile de el atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası açacaklarını ihtar etmiştir. İhtarname kapsamı aynen şöyledir;

"Konusu: El Atmanın önlenmesi ve ecrimisil davası ihtarıdır.

1- Müvekkilemin paylı mülkiyet ile ortağı bulunduğu, i., S., D., Köyiçi Mevkii, 2543 parselde kayıtlı , 1400 metrekare arsa ile, yine aynı yer, aynı mevkii, 2486 parselde, 1030 metrekarelik kargir evin sizler tarafından, diğer yarı hisse maliki müvekkilemin kardeşi K. G. 'ten satın alındığında i. Yedinci Noterliği 'nin 4.4.2003 tarih, 8579 yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek bu yerlerle ilgili Şufa hakkımızı kullanacağımızı beyan etmiştik.

Bilahare avukatınız konu ile ilgili tarafımızdan bilgi istemiş ve satın aldığınız malın iadesinin nasıl yapılacağı konusunda mutabık kalınmıştı. Müteakip zaman zarfında bir hareket görülmemiş ve işlemin ne zaman yapılacağı konusunda kesin bilgi alabilmek için aile fertlerinden M. A. 'a ulaşılarak sorulduğunda muhatapların hisse alımında ödedikleri bedelin kaybı olarak nitelendirilen bir faiz farkı talebiyle karşılaşılmıştır.Haliyle bunun kabul edilemeyeceği ifade edilmiş geçen zaman içinde tekrar avukat vasıtasıyla kesin sonuç sorulduğunda, ertesi gün, 18.8.2003 tarihinde, avukat tarafından yazıhanesinde muhatapların babası R. B. 'in bulunduğunu ve kesin cevaplarının ( işten vazgeçtikleri yolunda olduğunu ) bildirmiştir.

2- Hisse satın alınan yerlerde bu bildirimler yapılmasına rağmen işgaliniz olduğu öğrenilmiştir.Müvekkilem anne ve babasının ölümünden sonra orada kalan menkul eşyalarını dahi alamamış ve evi hiç kullanamamıştır.Anne ve babasının samimi aile dostu olduğunuz için dava yoluna gidilmesini hiç uygun görmediğinden sabırla işgalinizin sona ermesini, sulhen hakkın teslim edileceğini beklemiş; fakat bir türlü izah edemediği ısrarınız karşısında haklarını korumaya karar vermiştir;

3- Söz konusu gayrimenkulları işgalinizle müvekkilemin kullanma hakkına da tecavüz edilmiştir. Bu bakımdan müvekkilemin payı oranında ecrimisil bedeliödemek zorunluluğunuz doğmuştur. Söz konusu yerin emsal kira değerlerine nazaran aylık ecri misil değeri işgal edilen hisse için 200.000.000. TL. dir. 13.3.2003 ile 13.09.2003 tarihleri arasındaki işgal dönemi için altı aylık 1.200.000.000.TL ecrimisil alacağımız tahakkuk etmiştir. Bu bedeli ödeyerek işgale son vermenizi talep ediyoruz.

Aksi takdirde şufa davasıyla ilgili haklarımız saklı kalmak kaydıyla ecrimisil alacağımız için ve müdahalenin önlenmesi için dava açacağımızı ve bu yolda sarf edilecek tüm masraf ve avukatlık ücretlerinin sizden talep edileceğini ihtaren bildiririz." Şeklindedir.

c ) Davalı N. M. A.'ın İ. 9. Noterliğinden gönderdiği davacıya muhatap 12.09.2003 tarihli cevabi ihtarnamesinde aynen;

"KONUSU.. 4.4.2003 tarihli ve 02.09.2003 tarihli ihtarnamelere cevaptır.

1. İhtar konusu gayrimenkulların iki paydaşından K. G. ve şufa hakkını kullanmak isteyen E. G. gayrimenkulun satımından bir yıl önce 2002 yılında gayrimenkulu satışa çıkarmışlar hatta ağustos eylül aylarında da evin satımı için her ikisinin de telefon numaraları ile gazeteye ilan vermişlerdir.

2.Gazete ilanından önce ve sonra müvekkiliniz o zaman şufa hakkını kullanmamış parası olduğu halde buraya talip olmamış, i. H. semtinden ev almış parası da artmıştır.Bu dönem zarfı içerisinde Seferihisar Doğanbey köyiçi mevkiindeki gayrimenkulun alımı için E. G. hiçbir teşebbüste bulunmamıştır.

3. Gazete ilanlarından olumlu bir cevap alamayınca kardeşler gayrimenkulu bize teklif etmişlerdir.Bizde E. ve K. G. 'ün üzerlerine düşen hisseleri almak konusunda anlaştık. K. G.'e ait payı aldık.Satış aşamasında E. G. hissesini satmak istemekteyken ( şahitlerde mevcuttur )avukatı ile yaptığı görüşmeden fikri tamamen değişmiş, 20 yıllık dostlarına ters düşmüş ilişkisini de anlaşılmadık bir şekilde kesmiştir.

4. Bunun üzerine E. G.'ün avukatı O. G.'le yaptığımız görüşmede gayrimenkule bilirkişi göndereceğini ve bilirkişi raporuna göre bize evi devredeceğini şahitler huzurunda söylemiştir. Avukatın bu sözü üzerine ev için bilirkişi raporu beklerken 04.04.2003 tarihli 7.Noter vasıtasıyla müvekkilinizin şufa hakkını kullanmak istediğinizi belirten bir ihtarname aldık. Bunun üzerine sizinle ortak arkadaşımız olan Avukat V. G. ile irtibata geçip paramızın derhal verilmesi karşılığında hissemizi devretmeye hazır olduğumuzu bildirdik fakat paramızı alamadık.

5. 2.Eylül 2003 tarihli 3.noter vasıtası ile şufa hakkınızın saklı kalmasından bahsediyorsunuz. M.K. 733 vd. göre süreyi doldurmuş bulunuyorsunuz. 4.4.2003 tarihinde öğrendiğinizi açıkça belirttiğinize göre artık şufa hakkınız kalmamış zaman aşımına uğramıştır.. ihtaren bildiririz." Şeklindedir.

3. İlgili Kanun Maddeleri ve Madde Gerekçeleri:

4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNU

II. Devir hakkının kısıtlamaları

1. Yasal önalım hakkı

a. Önalım hakkı sahibi

Madde 732. ( 659 ) - Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler. ( TMK Md 688, 708 )

"Madde gerekçesi: Önalım hakkıyla ilgili olarak bu maddeleri karşılayan İsviçre Medeni Kanununun 681-683 üncü maddelerinde Ocak 1965' de yürürlüğe giren yasayla önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler göz önünde tutulmak suretiyle bu kısımda yeni 733 üncü madde düzenlenmiştir.

Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması halinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır."

b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre

Madde 733- Cebri artırmayla satışlarda önalım hakkı kullanılamaz.

Önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılması ( TMK Md 5, 7,706, ) ve tapu kütüğüne şerh ( TMK Md 1009, 1010, 1011 ) verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle ( TMK Md 5 ) tabidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.

Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.

Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.

"Madde gerekçesi: Maddenin birinci fıkrası 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından alınmıştır. Bununla önalım hakkının, paylı mülkiyetteki payın, pay sahibinin iradi satışlarında kullanılabileceği vurgulanmış, bu satış pay sahibinin kendi serbest iradesine dayanmıyor, cebri arttırmaya dayanıyorsa önalım hakkının kullanılamayacağı öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası İsviçre Medeni Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yürürlükten kaldırılmış bulunan 682 nci maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen "önalım hakkının kaldırılması veya değiştirilmesine ilişkin anlaşmaların resmi şekle tabi olduğu ve tapu siciline şerhedilmesi gerektiği" şeklindeki hükmünden alınmıştır.

1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında da mevcuttur. Bu fıkra ile önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılması ve tapu siciline şerh edilmesi koşulu getirilmiştir. Buna karşılık, böyle bir haktan feragatı içermeyen, sadece belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaya yönelik vazgeçmenin herhangi bir yazılı şekilde yapılabileceği, bu vazgeçmenin satıştan önce ya da sonra verilebileceği kabul edilmiştir. Böylece önalım hakkından feragatı içeren anlaşmalar, feragat eden açısından önemli sonuçlar doğurduğundan resmi yazılı şekle tabi tutulmuş ve tapuya şerh edilme koşuluna bağlanmış iken, belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçmenin adi yazılı şekilde de yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak bu ikinci halde de, öngörülen yazılı şekil ispat değil geçerlilik şekli olarak düzenlenmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, "önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar" bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medeni Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681/a maddesiyle bu süreler bir ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.

Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre'de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen "herhalde sicile şerh verildiği tarihten itibaren" ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak "her halde satışın üzerinden" ifadesine yer verilmiştir. "

c. Kullanılması

Madde 734- Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır.

Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.

"Madde gerekçesi : Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm mevcut değildir.

Maddenin birinci fıkrası ile önalım hakkının alıcıya karşı dava açılması suretiyle kullanılması esası getirilmiştir. Yürürlükteki hükümler önalım hakkının, dava dışı bir beyanla kullanılabilmesine olanak sağlamaktadır. Ancak buna rağmen bu beyanla istenilen sonucun elde edilebilmesi sonuçta daima bir dava açılmasını gerektirmektedir. Yeni düzenlemeyle, uygulamada önalım hakkının gerçekleşmesinin daima bir davayı gerektirmesi, kanun hükmü haline getirilmiş bulunmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, önalım bedelinin depo edilmesine ilişkin uygulamada kabul edilen esası kanun hükmü haline getirmektedir. Burada hak sahibinin satış bedeliyle birlikte, alıcıya düşen tapu giderlerinin hakim tarafından belirlenen süre içinde ve belirlenen yere depo edilmesi öngörülmüştür. Önalım hakkı sahibinin depo edeceği bedelin, zaman zaman uygulamada sorunlar yaratan ve haksızlıklara yol açan banka teminat mektubu olarak da tevdi edilebilmesine son verilmiştir. Bedelin "nakden" yatırılması koşulu öngörüldüğünden, nakit dışında yapılacak tevdiatlar geçerli kabul edilmeyecektir."

F. Gerekçe:

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 732 ve devamı maddelerine dayalı önalım ( şura ) istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Yasal Önalım ( şufa ) Hakkı" nı düzenleyen 732 ve devamı maddeleri karşısında dava açma süresinin başlangıcına esas alınacak tarihin nasıl belirleneceği;bu cümleden olarak, eldeki davanın yasal sürede açılıp açılmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 733. maddesinde satış işleminin diğer paydaşlara bildirilmesi mükellefiyetinin alıcı ve satıcı da olup, yasada aranan anlamda Noterden bir bildirim yapılmadan paydaş için -satışı başka yolla öğrense bile- dava açma süresinin başlamayacağı görüşündedir. Özel Daire ise şufa davacısının öğrenmiş ve alıcıya bu iradesini bildirmiş olmasını dava açma süresinin başlaması için yeterli görmekte; üç aylık sürede şufa hakkı dava yoluyla kullanılmadığından davanın reddi gerektiğini kabul etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, yasal önalım ( şura ) hakkının hukukumuzdaki tarihsel gelişiminin ve hukuki niteliklerinin kısaca irdelenmesinde yarar vardır.

Önalım ( şura ) hakkı, 4721 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde 658. ( sözleşmeden kaynaklanan şufa ) ve 659. ( Kanuni şufa hakkı ) maddelerinde düzenlenmişti. Bu sistem içinde, önalım hakkı, mülkiyet hakkının takyitlerinden birisi olup, hukuksal niteliği itibariyle yenilik doğuran kurucu bir hak olarak kabul edilmiş ve yasal önalım hakkı da ayni hak niteliğinde, yasadan doğduğu için tapuya şerhi gerekmeyen ve satın alan herkese karşı kullanılabilir bir hak olarak düzenleme altına alınmıştır.

743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 659.maddesinde düzenlenen kanuni ( yasal ) şura ( önalım ) hakkı müşterek mülkiyette söz konusu olmaktadır. Müşterek taşınmazı parçalanmaktan kurtarmak, giderek bir elde veya daha az kişi uhdesinde toplayarak işletilmesinin daha yararlı hale getirilmesini sağlamak amaçlı olduğu ağırlıklı görüş olarak kabul edilmiştir. Şura iradesinin hukuki sonuç doğurabilmesi içİn bu iradenin kullanıldığı zaman irade sahibinin o taşınmazda paydaş olması gerekir. Şura hakkının konusu taşınmaz maldır ve bu hak müşterek mülkiyete konu bir payın üçüncü şahsa satışıyla doğar; eş söyleyişle, bu hakkın doğumu için satış sözleşmesinin kurulması şarttır ve yeterlidir.

743 sayılı 'Türk Kanunu Medenisinin kabul ettiği sisteme göre, şura hakkı satışı ve onun esaslı unsurlarını öğrenen paydaş tarafından kullanılan yenilik doğurucu bir haktır ve sahibinin kullanma beyanıyla vücut bulmaktadır. Bu hak dava açılarak kullanılabildiği gibi sura hakkının kullanılacağını ortaya koyan ve herhangi bir surette muhatabına iletilen bir irade açıklaması ile de kullanılabilmektedir. Beyanın herhangi bir şekli yoktur ancak ispat yönünden yazılı olması yeterlidir. Şura ile ilgili bu eski yasal düzenlemede, a )hakkın devamı süresi, b ) hakkın kullanım süresi ve c )hakkın korunma süresi olmak üzere üçtür süre söz konusu olup; hakkın devamı süresi, müşterek mülkiyet halinin devam ettiği süre içinde hakkın varlığını korumasını; hakkın kullanım süresi, satışı öğrenmeyle başlayan ve hakkın kullanılması gereken yasal hak düşürücü süreyi; hakkın korunma süresi ise satış tarihinden başlayarak hakkın kullanılabileceği en fazla süreyi ifade etmektedir. Şuf'a hakkı sahibinin bu hakkı kullandığını yasal süresi içinde karşı tarafa açık irade beyanı ile bildirmiş olması halinde, satış tarihini takip eden on yıllık süre içinde dava açabileceği kabul edilmektedir. Yasal düzenlemedeki boşluklar uygulamada lçtihadı Birleştirme Kararları ile giderilmeye çalışılmıştır.

Eski kanunda kabul edilen bu sistemin ortaya çıkardığı aksaklıklar nedeniyle Türk Medeni Kanunu'nun değişiklik çalışmaları sırasında şuf'a ( önalım ) hakkı üzerinde özellikle durulmuş ve bir sistem değişikliğine gidilmesi yolunda düzenlemeler yapılmış; en son haliyle de 4721 sayılı yasadaki şeklini almıştır.

Nitekim, Türk Medeni Kanunu'nun 1984 tarihli ön tasarısında "Taşınmaz Mülkiyetinin takyitleri" bahsinde "Temlik hakkının takyitleri" üst başlığı altında "Kanuni önalım hakkı - a. Kullanma şartları" alt başlığını taşıyan 653. maddede:

Kanuni önalım düzenlenmiş ve ön alım hakkından feragat resmi şekle bağlanarak bu feragatin tapu siciline şerhi hususu getirilmiş; yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirileceği ve ön alım hakkının, hak sahibine satışın bildirildiği tarihten itibaren bir ay ve herhalde satıştan itibaren beş yıl geçmekle düşeceği, belirtilmiştir.

Bu maddenin gerekçesinde ise;

"Madde, yürürlükteki Kanunun 659. maddesini karşılamaktadır. Bu madde, uygulamadaki ihtiyaçlar, ülke şartları, doktrin ve Yargıtay içtihatları ve özellikle İçtihadı Birleştirme Kararları göz önünde tutularak, altı fıkra halinde yeniden düzenlenmiştir.

"Şuf'a hakkı" deyimi yerine uygulamada yerleşen "önalım hakkı" deyimi kullanılmıştır. Diğer taraftan, ülkemiz uygulamasında kanuni önalım hakkı önemli bir yer işgal ettiği için, bu hak, şerh verilen akdi ön alım hakkından daha önce düzenlenmiş ve kurallar buna göre ifade edilmiştir. Bu husus, hakkın kullanılmasına ilişkin olan müteakip madde için de geçerlidir.

Dördüncü fıkra, önalım hakkından feragatin resmi şekilde yapılmasını ve tapu siciline şerh verilmesini öngörmektedir. Buna karşılık. belirli bir satışta önalım hakkını kullanmama taahhüdü yazılı şekle tabi olacaktır ve bu satıştan önce yapılabileceği gibi, sonra da yapılabilir. Onalım hakkından feragatin resmi şekle tabi olduğu hususu da Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile belirtilmiştir. Onalım hakkını kullanmama taahhüdü, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu öngördüğü miktarı aşarsa kanuni delille ispatı gerektiği Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmişse de, tasarıda bu taahhüdün geçerliliğinin yazılı şekle tabi tutulması uyuşmazlıkları azaltmak açısından uygun görülmüştür.

Beşinci fıkrada, önalım hakkını kullanabilecek paydaşlara pay satışını öğrenmelerini ve böylece hakkı kullanmada hak düşürücü sürenin işlemeye başlamasını ve önalım hakkının kullanılıp kullanılmayacağının açıklığa kavuşmasını sağlamak için, yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirileceği hükmüne yer verilmiştir.

Yürürlükteki Kanun, kanuni önalım hakkının kullanılmasında hak düşürücü süreyi düzenlememiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile akdi önalıma ilişkin sürelerin kıyasen uygulanacağı kabul edilmişse de, boşluğun kanun hükmü ile doldurulması yararlı görülmüş ve konu altıncı fıkrada düzenlenmiştir. Fıkra iki süreyi öngörmektedir. Bir aylık hak düşürücü süre, beşinci fıkra uyarınca hak sahibine yapılan bildiriden itibaren işlemeye başlayacaktır. Satışın başka yolla öğrenilip öğrenilmediği uyuşmazlıklarına yer bırakılmamıştır. Beş yıllık süre ise payın satışının yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Sürenin on yıl değil beş yıl olması daha adil görülmüştür."İfadeleri yer almaktadır.

Yine 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde karşılığı bulunmayan t984 tarihli ön tasarının "b. Hakkın kullanılması" başlıklı 654. maddesinde de; Onalım hakkının dava yoluyla kullanılacağı,düzenlenmiş;

Maddenin yasal gerekçesinde;

Dava dışı beyanla şufa hakkının kullanılmasının, uygulamada bu hakkın süresinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda ortaya çıkardığı uyuşmazlıklar nedeniyle, yeni düzenlemeye gidilerek dava yoluyla kullanılması esasının getirildiği,

Hususuna yer verilmiştir.

Diğer taraftan kaynak kanun durumundaki, İsviçre Medeni Kanunu'nun 681 a/11 maddesinde ve İsviçre Borçlar Kanunu'nun 216 e maddesine göre;

Sürenin başlaması için önalım olayının gerçekleşmesi ve sınırlı önalım hakkı söz konusu ise içeriği hakkında emin bir bilgi edinilmesi gerekir.

İsviçre Hukukuna göre; ön alım hakkı satışın yapılmasına ve içeriğinin hak sahibi tarafından öğrenilmesinden itibaren üç ay içerisinde kullanılmalıdır.

Nitekim, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin kabul ettiği sistem de "öğrenmeyi" esas almakta iken açıklanan gelişim içinde bundan vazgeçilerek "bildirim" esasına geçilmiştir.

Yasal Önalım Hakkı konusunda en son düzenleme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Devir hakkının kısıtlamaları" üst başlığı altında birinci sırada "Yasal Önalım hakkı" başlığı altında yer almaktadır.

Yukarıda ilgili bölümde gerekçeleri ile birlikte aynen yer verilen "a. önalım hakkı sahibi" başlıklı 732, "b.Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre" başlıklı 733 ve "c.Kullanılması" başlıklı 734. madde hükümleri ile yasal önalım hakkı önceki kanundan farklı düzenlenmiştir.

Yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde kullanılabileceği; önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu; bunun yanında -somut olay açısından da uyuşmazlık konusu olan- satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği ; bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu; bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği; önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.

Bu saptamalar yapıldıktan sonra, açıklanan değişiklikle kabul edilen sistemin ne olduğu üzerinde durulmalıdır.

Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Onalım hakkı eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Onalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.

Eldeki uyuşmazlığın da konusunu teşkil eden yasal önalım hakkının kullanılmasında satışın bildiriminin süre başlangıcına esas alınıp alınmayacağı ve kullanılacak yasal sürelerin neler olduğu 4721 sayılı Kanunun 733. maddesinde düzenlenmiştir.

4721 sayılı Kanunun 733. maddesinin 3.fıkrasında;

"Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir"

Aynı Kanunun 733. maddesinin 4.fıkrasında da;

"Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer."

Denilmekte;

Maddenin gerekçesinde ise;

"... Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli öntasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, "önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar" bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.

Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medeni Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681/a maddesiyle bu süreler bir ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.

Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre'de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen "herhalde sicile şerh verildiği tarihten itibaren" ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak "'her halde satışın üzerinden" ifadesine yer verilmiştir..." ifadelerine yer verilmektedir.

Böylece, kanun önalım hakkının kullanılmasını hak düşürücü sürelere tabi tutmaktadır. Üç aylık hak düşürücü süre; madde metninde, gerekçede, 1984 tasarısının gerekçesinde de açıkça yer verildiği üzere "pay satışının hak sahibine bildirildiği tarihten" itibaren işlemeye başlar. Bu bildirim de kanunda özel bir şekle tabi tutulmuş; noter aracılığıyla bildirim öngörülmüştür. Noter bildirisinin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işleyecektir. İki yıllık süre ise, yapılan pay satışı tarihini izleyen günden başlar. Süresinde önalım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışı için önalım hakkı düşer, başka pay satışları için önalım hakkı ise sona ermez.

Kanun, yasal önalım hakkından feragatin geçerliliğini de yazılı şekilde yapılmasına bağlamıştır.

Şu durumda; 4721 sayılı Kanunla yasal önalım hakkı için getirilen yeni sistem daha sıkı kurallar ortaya koymakta; bu tür taleplerin belli sürelerde, belli şekil ve koşullarda kullanılması gereğini önemli bir yenilik olarak getirmektedir.

Kısacası, yasal önalım hakkının kullanılması için gerekli sürenin başlaması konusunda bu yasal değişiklikten sonra geçerli olan kural; "öğrenme" olgusu değil "bildirim" olgusunun söz konusu olmasıdır. Bu bildirim de herhangi bir bildirim değil, noter vasıtasıyla yapılacak bildirimdir. Madde metninde "bildirilir" şeklinde kullanılan ifade kesinlik taşıdığı gibi, sürenin "bildirimden" başlayacağı da devamı fıkrada açıkça ve kesin olarak ifade edilmiştir. Bu açık düzenleme karşısında süre mutlaka bildirimden itibaren başlayacağından bildirim yapılmamışsa hak sahibinin satışı öğrendiği ileri sürülerek hak düşürücü sürenin başlatılması ve hak düşümü sonucunu doğurması olanaklı değildir.

Eş söyleyişle; yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık hak düşürücü süre, satışın, önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Onalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz.

Somut olaya gelince; yasal önalım hakkı sahibi davacının bizzat kendisi tarafından alıcı ve satıcıya gönderilen ihtarname ile satışı öğrendiğini ve önalım hakkını kullanacağını bildirmiş olması; açıklanan hükümler karşısında yasanın aradığı anlamda ve sürenin başlamasına yol açacak nitelikte bir bildirim değildir. Dolayısıyla öğrenme ile hak düşürücü süre başlamayacağından hak düşürücü sürenin geçtiğinden de söz edilemez. Davacının kendisine yapılan bir bildirim olmadığından, satıştan itibaren iki yıl içinde açtığı dava süresindedir ve davacı dava yoluyla önalım hakkını kullanmıştır. Mahkemenin davayı süresinde kabulü usul ve yasaya uygun olup, önceki kararında direnmesi de yerindedir.

Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı Direnme Kararı Uygun Olup, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 6. Hukuk Dairesine gönderilmesine 13.04.2005 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

Saygılarımla.