I.i.k. - Ortakliğin Giderilmesi - şikayet

Borçlunun murisinden kendisine intikal eden taşınmazlarındaki hissesine haciz koyulduğundan ötürü İcra Hukuk Mahkemesi'nden işbu taşınmazların satışının yapılarak borçluya intikal edecek hisseden alacağımızın tahsilini sağlamak amacıyla İ.İ.K. 121. madde kapsamında yetki aldık. Bunun üzerine Sulh Hukuk Mahkemesi'nde Ortaklığın Giderilmesi davası açtık ve mahkemede sadece borca yetecek tutardaki taşınmaz için satış kararı verdi. Hissedarlardan birisi de dosyayı temyiz etti. Hali ile dosya kesinleşmedi.

(BİLGİ : İCRA DOSYASI BORÇ MİKTARI: 2.000 TL.-; TAKİP MİKTARI: 4.000 TL.-; ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ VEKALET ÜCRETİ: 825 TL.-; ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ YARGILAMA GİDERİ: 550 TL.-)

Mahkeme dosyasının içinde ilgili icra dosyası da Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'ne gitti. Dosya henüz sonuçlanmadan borçlu harici olarak taşınmaza bir alıcı buldu ve dosyadaki 4.000 TL.-'yi yatırarak dosyayı infaz etmek isterken alacaklı taraf olarak "RESMİ İCRA DOSYANIN SULH HUKUK DOSYASI İLE YARGITAY'DA TEMYİZ İNCELEMESİNDE OLDUĞU BU YÜZDEN UYAP ÜZERİNDEN HESAPLAMA YAPILARAK DOSYANIN İNFAZ EDİLEMEYECEĞİ KALDI Kİ ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DOSYASI MASRAFLARININ DA İCRA DOSYASINA EKLENMESİ GEREKTİĞİNİ BELİRTEREK" gölge icra dosyasına dilekçemizi sunduk. Ancak icra müdürü NE HİKMETSE talebi dikkate almadan tahsilatı yaptı ve taşınmazlar üzerindeki hacizleri kaldırdı.

Bunun üzerine de İcra Hukuk Mahkemesi'nde dava açtık. Mahkeme de davayı İNŞAİ DAVA olarak niteledi. Dosya avukat olan bir bilirkişiye gitti. Bilirkişi özetle; ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ davasındaki yargılama giderleri ve vekalet ücreti için SATIŞ MEMURLUĞU'nun bir satış işlemini başlatmaması veya taşınmaza satışa arz şerhi vermediğinden ötürü bu masrafların ayrıca bir takip yapılarak alınabileceğinden (Halbuki ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ davalarında yargılama gideri ve vekalet ücreti satış işlemi sonucunda alınır münferit bir takip yapılamaz) ötürü bu masrafların istenemeyeceğini belirtmiştir. Ayrıca somut olayda münferit bir takip de yapılamazdı. Zira, dosya Yargıtay aşamasında olduğundan dolayı KESİNLEŞMEMİŞTİ.

Uyuşmazlık; borçlunun murisinden kalan taşınmazın satılması amacıyla açılan ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ davasındaki yargılama gideri ve vekalet ücretinin icra dosyasının infaz aşamasında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Olayı çözümlemeden önce birtakım açıklamalar ve kıyaslamalar yapılmalıdır.

Öncelikle, borçlunun kendisine ait paylı mülkiyete tabi bir taşınmazı alacaklı tarafından ALACAĞIN TAHSİLİ AMACIYLA MÜNFERİT olarak satılabilir. İşbu satış işlemindeki BİLİRKİŞİ ÜCRETLERİ, GAZETE İLAN MASRAFLARI, TEBLİGAT GİDERLERİ v.s.. diğer resmi masrafların dosya borcuna ekleneceği hususunda kuşku yoktur.

Alacaklının, borçlunun murisinden kalan taşınmazın satılması da ALACAĞIN TAHSİLİ AMACIYLA ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ davası ile olur. Bu davadaki BİLİRKİŞİ ÜCRETLERİ, GAZETE İLAN MASRAFLARI, TEBLİGAT GİDERLERİ, VEKALET ücreti v.s.. diğer resmi masrafların dosya borcuna ekleneceğinde de kuşku duymamak gerekir. Kısacası, borçlunun paylı mülkiyetteki hissesindeki masrafları eklerken elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazı ile ilgili resmi masrafları eklememek hukuki açıdan doğru olmamakla birlikte somut olay adaletine de uymamaktadır.

Örnek vermek gerekirse, takip miktarı 50.000 TL.-, İ.İ.K. 121. maddeye göre açılan Ortaklığın Giderilmesi davasının resmi masrafları ile 5.000 TL.- olduğunda toplam 55.000 TL.- olacaktır. Kötüniyetli borçlu (somut olayda olduğu gibi) dosya temyizdeyken dosya borcu 50.000 TL.-olduğunu söyleyip dosyayı İcra Müdürü infaz ederse alacaklının dosyayı tahsil amacıyla yaptığı 5.000 TL.- mahkeme masrafları boşa gideceğinden ötürü İcra Müdürü’nün icra dosyası kaynaklı alınan yetki dayanılarak açılan Ortaklığın Giderilmesi davasındaki yargılama giderlerini dosya borcuna eklemesi gerekir.

Bu konuda düşüncelerini ve Yargıtay Kararları’nı paylaşan arkadaşlara şimdiden teşekkür ederim.

İlk bakışta karşı tarafın ; dosya Yargıtay'dan döndüğünde davanın konusuz kalmasını sağlayarak mahkeme masraflarından kurtulmaya çalıştığı izlenimi doğdu bende.Ve ilk bakışta buna cevabım ; ortaklığın giderilmesi davalarında , karşılıklı tarafların eşit şekilde menfaat temini sağlandığından ; konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığı kararına rağmen , sonuçta bu tür davalarda kazanan ya da kaybeden bulunmadığından , davanın açılmasında , tarafların kusurunun bulunup bulunmadığına bakılmaksızın vekalet ücretine hükmedileceği yönündedir.Yani ilk bakışta karşı tarafın amacına ulaşamayacağını söyleyebilirim. Diğer bakışa geçmeden önce ise ; takdir edersiniz ki ; yargılama giderleri g.menkuldeki payları oranında paydaşlara yüklenir ve mahkeme , yargılama giderlerinin hangi paydaştan ne oranda alınacağını hüküm fıkrasında açıklar.Mezkur durum itibariyle elinizde ; icra edebileceğiniz bir ilam mevcut olacaktır ; hal böyle iken ; icra takibi yapılamayacağı yönündeki görüşünüzü gerekçelendiremedim. Kaldıki , mahkeme kararı kesinleştikten sonra , mevcut dosyaya vereceğiniz talep ile icra dosyasından kaynaklı yargılama giderlerini tahsil edebileceğinizi düşünüyorum.Ancak buradaki bana göre asıl sorun ; Yargıtay dönüşü verilecek konusuz kalma kararıdır.Yukarıda bahsettiğim üzere davanın tüm tarafları için vekalet ücretine hükmedilmesinin sebebi ; tarafların , mahkeme hükmü dolayısıyla menfaat temin etmiş olmalarıdır ; ancak harici satış suretiyle dosya alacağını tahsil etmiş olmanız hali ; bu hususu içinde barındırır mı , emin değilim !

"Ortaklığın giderilmesi ilamında yazılı olan «vekalet ücreti» ve «yargılama giderleri»nin paydaşlar tarafından ayrı takip konusu yapılamayacağı"

Ortaklığın giderilmesi isteği ile açılan dava, ortak taşınır veya taşınmaz malların olanak var ise aynen taksimi suretiyle paydaşlara teslimi yahut o şeylerin satılması sonucu elde edilecek paranın ortaklara ödenmesiyle sona erer. Ortaklığın giderilmesi davasının diğer dava türlerinden ayrı, kendisine has özellikleri vardır. Taraflar aslında hem davacı hem de davalı durumundadırlar. Çünkü verilen karardan her iki taraf da yararlanır. Bu itibarla, dava giderleri ile HUMK’nun 423. maddesi gereği yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinden dolayı davalı ve davacı ayırt edilmeksizin, iki tarafın da sorumlu tutulması zorunludur. Hakim, satış için bir memur tayin eder. Bu memurun icra memuru olması şart değildir. Kanun, seçimi tamamen hakimin takdirine bırakmıştır. Bu memur, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 571’inci maddesi uyarınca satışı, İİK’na göre yapar. Satışa ait şikayet ve itirazlar dava esnasında hükümle birlikte sonuçlanmadığı cihetle, yine sulh hakimi tarafından incelenir ve karara bağlanır. O halde, yargılama safhası ile satış safhası kül teşkil eder ve yek diğerinden ayrılamaz. Bu itibarla, yargılama giderleri ile infaz safhasında yapılmış satışa ilişkin giderlerin bir bütün olarak ele alınması zorunludur. Bu nedenle, dava sırasında yapılan giderler, satışla alakalı giderler, avukatlık ücreti, harç ve damga vergisinin payları oranında paydaşlara yükletilmesi yoluna gidilir. Bunları yapılaştırma konusunda tarafların davacı veya davalı sıfatlarını taşımaları etkili değildir. Tüm giderler ve avukatlık ücreti payları oranında taksim edildikten ve paya düşen satış bedelinden tenzil edildikten sonra kalanı paydaşlara ödenmekle ortaklığın giderilmesi davası sonuca ulaşmış olur. Bu nedenledir ki, ortaklığın giderilmesi davasına ait hükümde yazılı avukatlık ücreti ve yargılama giderleri müstakil icra takibinin konusunu teşkil edemez. Olayda, taşınır ortak malın satılması suretiyle ortaklığın giderilmesine, satış bedelinin payları oranında mirasçılara taksimine, taraf vekilleri için takdir olunan 1000’er lira avukatlık ücretinin ve yargılama giderleri 542.90 liranın, mirasçılara payları oranında tahmiline» dair 9.6.1976 tarihli ilamda yazılı avukatlık ücreti ve yargılama giderinin yarısı 271 lira davacı vekili tarafından müstakil takip konusu yapılmıştır. Halbuki, yukarıda açıklanan sebepler ve davanın özelliği itibariyle buna yasal olanak yoktur. Bu itibarla, merciin «takibin iptaline» karar vermesi yasaya uygun bulunmakla, bu yöne ilişen temyiz itirazı yersizdir.

Üye Nezihi Kalaycı ve Kemal Gür’ün muhalefet şerhleri:

Çoğunluk kararında ortaklığın giderilmesi davasının mahiyeti, niyetinde riayet edilecek hususlar uzun uzun izah edilmiş ve hükmün temyizi halinde Özel Dairenin kontrol edeceği yönler açıklanmıştır. Ortaklığın giderilmesine dair verilen kararla o dava biter. Dava safhası ayrı, infaz safhası ayrıdır. Ortaklığın giderilmesine dair ilam alınır, tarafları isterse infaza koyar, isterse koymaz. «İnfazla ortaklığın giderilmesi davasının son bulacağına» dair çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.

İlamda mahkeme masrafları ve bundan madut vekalet ücreti yönünden edaya ait hüküm vardır. Satış bedelinin hisselere göre taksimi ayrı şeydir ve satış sonunda satış bedelinin taksimini öngörür ilamda «dava masraflarının da satış bedelinden alınacağına» dair bir hüküm yoktur. Bu nedenle ve ilama uygun olarak vekalet ücreti müstakil takip konusu edilebilir. Çoğunluk kararında, satış bedelinden alacağı öngörülmüştür. Oysa İİK. 59. maddesi satış masraflarından bahseder. İlamın masrafları satış masrafı değildir. İcra masrafları, takip harçlarını, satış hazırlıkları için yapılan masrafları kapsar. İhalenin yapılabilmesi için İİK. 115 ve 116. maddesinde açıklandığı gibi paraya çevirme ve paylaştırma masraflarının da karşılanması şartı tahakkuk etmelidir. Burada da «ortaklığın giderilmesine ait davanın masraflarından» söz edilmemektedir. Çoğunluk kararı kabul edilirse, «satış bedelinin; ilam masraflarını da karşılaması gerektiği» yolunda bir şart kabul etmek gerekir.

Oysa 115 ve 116. maddelerde böyle bir şart aranmamıştır. Bu da «ilam giderlerinin satış masraflarından olmadığını» gösterir. Taşınmazların ihalesini düzenleyen 129. madde de, menkullerin ihalelerini düzenleyen 115 ve 116. maddeye paralel aynı hükmü koymuştur. Bu itibarla «ilamın, masrafları yönünden müstakilen infaz edilemeyeceğine» dair merci kararı bozulmalıdır.

(12. HD. 22.2.1977 T. E: 1436, K: 1874 - e-uyar.com)

Paydaşlar ; yargılama giderlerinden payları oranında mı sorumludur yoksa ; sadece ellerine geçen payın maddi varlığı ile mi sorumludur ? Ya da sorumlu olan paydaşlar mıdır yoksa gayrimenkul müdür ?