İdari Davada ıslah edemediğimiz miktarı talep edebileceğimiz bir yol var mı?

Saygıdeğer Meslektaşlarım,

Doktorun hatalı uygulaması neticesinde müvekkilin eşi hayatını kaybetti. Bu sebeple idare aleyhine açmış olduğumuz 100.000 TL. bedelli tazminat davamızda bilirkişi tazminatı 190.000 TL. olarak hesapladı. İdari dava olduğu için ıslah edemiyoruz. Kalanı talep edebileceğimiz başka bir yol var mı? Örnek olarak kalan miktar için doktor aleyhine adli yargıda tazminat davası açabilir miyiz? Şimdiden teşekkürler.

Yok diye biliyorum sayın meslektaşım. İdari yargıda 10.000 TL değerinde açılan bilirkişinin ise 100.000 TL olarak hesapladığı bir davada kalan 90.000 TL'nin avukattan tahsil edilmesi gerektiği ile ilgili bir kararın olduğunu bir meslektaşımızdan duydum. Müvekkilden yazılı olur almamız gerekiyor sanırım. Bu konunun avukata sorumluluk getirmeside tartışılması gereken bir konu ayrıca. Kolay gelsin.

idari yargıda doktor aleyhine şansınızı deneyin

hiç umut yok ama

nice umutsuz işler başarıyla
nice umutlu işler başarısızlıkla
sonuçlanmadı mı

fazla takmayın kafaya

size 100 bin mi aç dediler 190 bin mi

üzerinize ev bark bişi varsa elden çıkarın
zaten avukatın bi şi olmaması lazım

ıslah edin
rededilsin
avrupa mah gidin

bu çektiğimiz çile resmen saçmadır,

yok fazla saklı tut
yok ıslah et

hak ziyan oluyor

yargının bu tutumu bi şekilde aşılmalı

ama ne çare

kafalar değişmediği sürece bu iş böle

harcı anayasa mah iptal etti de ne oldu
aynı tas aynı hamam

30 40 yıllık avukatlara plaket veriyorlar ya

direk heykellerini dikmek lazım

maluliyeti öğrendiğiniz tarih eğer dava açtıktan sonra ve 1 yıllık süre geçmemişse,idareye yeniden başvurup,yeni bir dava açılabilir.
çünkü idari yargıda da süre zararın öğrenildiği tarihte başlar.sizde maluliyet oranını,öğrendiğiniz tarihe göre konuyu değerlendirebilirsiniz.

sayın coşkun bence bu çözüm tarzının hiç bir faydası olmaz,
(dilerim yanılırım)
zira
maluliyeti öğrenmeden dava açmak mümkün değil,

dava öyle açılmış ise,

kendi davanız aleyhine beyanda bulunup,
koşulları oluşmadan açılmıştır diyip davanın reddini talep etmek gerekir,
mahkeme bu talebi kabul edip davayı reddederse bi de vekalet ücreti derdi var

bu esna 1 yıl doldumu, dolmadımı,
o da ayrı bir sorun

hakikaten büyük sıkıntı
benim derdimden büyükmüş

hukuk sistemlerinin amacı hakkı teslim olmalıdır,
bu sistem hakkı teslimi engelleyip,
bunun sorumluluğunu bizim üstümüze yıkıyor,

bu kısmi dava, ıslah yurt dışında nasıl acaba
bir bilen varsa anlatsa,

saygılar

Anayasa Mahkemesi, idari yargıda ıslah yolunu kapatan hükmün iptali istemini reddetti. Ama gerekçeli karar hiç de doyurucu değildi. Dolayısıyla şu an gündemmde olan ve idari yagıda ıslah yolunu açan İYUK tasarısını beklemek dışında yapacak pek birşey yok. Ama adli yargıda miktarı ıslah edebiliyorken aynı mahiyette olan tam yargı davasında ıslah edemememiz çok saçma. Maalesef şu an için Türk Hukuk Sisteminde durum bu. Kolay gelsin size

Kusura ilişkin raporu incelemenizi öneririm. Raporda açıkça hekim kusurundan söz ediliyor ise hekim aleyhine adli yargıda dava açabilirsiniz. Hekimin kusuru cezai sorumluluk da gerektirdiğinden burada ceza zamanaşımı sözkonusu olacaktır.

"Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller:Madde 31 – 1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. (Ek cümle: 5/4/1990 - 3622/11 md.;Değişik:10/6/1994-4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır."


Maalesef "ıslah" sayılmamış. Ancak delil tespiti sayılmış. O yüzden benim yazacaklarım sadece bir önleyici mekanizma sağlayacak. İdari yargıda tam yargı davası açmadan önce, delil tespiti dilekçesiyle, bilirkişiden zararın hesaplanmasını istemek mantıklı görünüyor. Bilirkişi raporu doğrultusunda da dava açmak. Başka türlü kanuncu zihniyeti aşmamız çok güç. Sağlam demokrasi gerektiriyor. Maalesef ülkemizde de demokrasi o düzeyde olmadığından şu aşamada "kanun", "hukuk"un, hak dağıtmanın önünde tutuluyor. Saygılarımla.

doktor aleyhine açtığınız dava adliyargıda ise, kararın kesinleşmesinden sonra 30 gün içerisinde idari yargıda açabileceğiniz davada dilediğiniz dava değerini talep edebilirsiniz...

ÖZETİ:İdari yargıda islah müessesine , yargılamanın yenilenmesi aşamasında da başvurulabilir.

Davacı vekili Av.M. ............... tarafından verilerek 3 HAZİRAN 1988 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi, Davalı İdarenin cevabı cevap layıhası ve 9 MART 1989 günlü dilekçelerinde Davacının İstiklal harbine katıldığını; Milli Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünün 23 NİSAN 1988 gün ve 4063-10- 88 evrak inceleme (1717) 1170 sayılı yazılarında, Davacının 4 fırka 40 ncı Alay 1 nci Tabur erlerinden olduğunun ve 26 AĞUSTOS 1337 de Mangal tepede yaralanarak 4 ncü Fırka Sıhhiye Bölüğüne sevk edildiğinin öngörüldüğünü; Davacının firarına dair herhangi bir bilgi bulunmadığını; İstiklal Madalyası Beratı verilmesi gerekli iken, terhisine dair bir kayıt bulunmadığı gerekçesiyle taleplerini reddeden Davalı İdareye ait işlemin hukuka aykırı olduğunu; Davanın mükerrer bir dava sayılamayacağını; zira, daha önce reddedilen davanın tarafı ve konusu aynı olmakla birlikte, davalarını dayandığı sebep ve vakıanın birbirinden farklı bulunduğunu; ilk davada kararın dayanağı olan hususların dışında, bir başka belge ve kanıt üzerine bu davayı açtıklarını; esasen yeni davanın yargılamanın yenilenmesinden ibaret bulunduğunu; 21 EYLÜL 1988 tarihli dilekçelerini ıslah ettiklerini; yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü ile ilk hükmün kaldırılarak işlemi iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 9 MART 1989 tarihli dilekçesi ile, dava dilekçesini ıslah ederek, davayı ‘ Yargılamanın yenilenmesi davası haline dönüştürmek istemiştir.
Islah, "Taraflardan birisinin yapmış olduğu bir usul işlemin , tamamen veya kısmen düzeltmesidir" şeklinde tanımlanabilir.
(Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Md83; Prof.Dr. ............... Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Bşk., Ankara 1982, Cilt 111, 5:2793; Doç.Dr. ............... Medeni Yargılama Hukukunda Islah, 1982, S:26) Hukuk yargılamasında Islah: talep prensibi, yani davanın taraflarınca yürütülüp, dava malzemesinin taraflarca hazırlanması ilkesinin bir gereği, buna karşılık iddia ve savunmanın teksifi, değiştirilip genişletilemeyeceği yasağının bir ayrıcalığı (istisnası) 'dır. (Prof.Dr. ...............- Aynı eser,: 2926; Doç.Dr. ............... - Aynı eser S:23-26). Hukuk Yargılamasının amacı; gecikilmeden, basit ve ucuz bir yargılama sonucunda adil bir kararın verilmesini sağlamaktır. Yapılmış bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzelterek yargılamanın devamına olanak sağlaması nedeniyle ıslahın, yargılamanın genel amacına hizmet ettiği, tarafların yararına olduğu söylenebilir. Islahın konusu, tarafların yapmış olduğu usul işlemlerinin düzeltilmesidir. Bu husus, "iki taraftan her biri usule müteallik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebilir" hükmünü içeren Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununun 83 ncü maddesinden anlaşılmaktadır. Şu hale göre ıslah edilecek husus, sadece tarafların yaptıkları usul işlemleridir. Uygulama ve öğretide davanın konusu da taraflarca yapılacak usul işlemleri arasında sayılmakta ve ıslah suretiyle değiştirilebileceği benimsenmektedir. (Prof.Dr. ...............- Aynı eser S:2821-2823; Doç.Dr. ...............- Aynı eser, S:145-182; Yargıtay Birinci Dairesinin 9 EKİM 1979 gün ve 1056/2003 sayılı; 26 MA YI5 1949 gün ve 3580/2493 sayılı; 23 OCAK 1976 gün ve 332/622 sayılı; İkinci Dairesinin 10 MART 1978 gün ve 1486/1892 sayılı; Dördüncü Dairesinin 3 KASIM 1978 gün ve 7674/4847 sayılı; Yedinci Dairesinin 11 EKIM 1956 gün ve 8898/10123 sayılı ilamları ...)
İdari yargıda ıslahın uygulanıp, uygulanmayacağı tartışmalıdır. Nitekim Davalı İdare Danıştay kararlarını dayanak alıp, idari yargıda ıslahın kabul edilemeyeceğini ileri sürerek, Davacının ıslah isteminin reddedilmesini talep etmiştir. İdari yargıda ıslaha başvurulamayacağı görüşünü benimseyenlerin hareket noktasını, idari yargılama usulü ile ilgili düzenlemelerin, .Hukuk Muhakemeleri usulü Kanununa gönderme yapan hükümlerinde (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31 nci, 1602 Sayılı. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 56 ncı maddelerinde) ıslahtan söz edilmemiş olması oluşturmaktadır. Danıştay Yedinci dairesinin 23 EYLÜL 1974 gün ve 1843/1630 sayılı, Danıştay On ikinci Dairesinin 4 ŞUBAT 1979 gün ve 3858/237 sayılı kararlarında da aynı espriden yola çıkılmıştır. Değinilen kararlarda 521 Sayılı Danıştay Kanununun 88 nci maddesinde "ıslah kurumunun öngörülmediği" gerekçesiyle istemin reddedildiği anlaşılmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa gönderme yapan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31 nci ve 1602 sayılı kanunun 56 ncı maddelerinde ıslahtan söz edilmemiş olması, idari yargıda ıslah yoluna gidilemeyeceği anlamına alınabilir mi? Sorunun cevabı, idari yargılama yasalarının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa. gönderme yapan hükümlerinin tadadi ve aynı zamanda tahdıdı ya da tadadı olmakla birlikte sadece örnek verme, sınırlayıcı ve kayıtlayıcı nitelikli hükümler olup olmadıklarının belirlenmesinde aranabilir. 2577 Sayılı Kanunun 31 nci maddesi 1 nci bendi ile 1602 sayılı Kanunun 56 ncı, maddelerinde; gönderme yapılan hususlar dışındaki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin idari yargıda uygulanmayacağı, dolayısıyla bu hükümlerin tadadi ve tahdi olarak, ancak sayılan ilkelerin uygulanmasına olanak verdiklerine delalet edilebilecek bir ibareye rastlanmamaktadır. Oysa, aynı şeyi 2577 sayılı Kanunun 31 nci maddesi 2 nci bendinde düzenlenen ve vergi uyuşmazlıkları için yapılan gönderme yönünden söylemek mümkün değildir. Zira bu maddede ‘‘Yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere vergi uyuşmazlıklarının çözümünde. Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri uygulanır" denilmek suretiyle, vergi uygulamalarında: İdari Yargılama Usulü Kanununda boşluk bulunan hallerde 31/1 nci madde ile gönderme yapılan Hukuk Usulü Kanununun hükümlerine başvurulabileceği; gönderme yapılanların dışında ise Vergi Usul Kanununa gidileceği, belirtilerek, gönderme yapılan hallerin tahdidi olduğu vurgulanmıştır.
Buradan varılan sonuç şudur: İdari Yargılama kanunlarında boşluk bulunan hallerde, hukuk yargılamasına egemen olan ilkelerin bağdaşırlığı ölçüsünde idari yargıda uygulanabilecekleri ve bunlardan yararlana bilineceğidir. Nitekim, öğretide "Hukuk usulünde ıslah kurumunun varlığını haklı gösteren gerekçelerin idari yargılama hukuku içinde aynen geçerli olduğu belirtilerek, idari yargıda ıslahın kabul edilmesinin kaçınılmazlığı baskın görüş olarak savunulmaktadır. (Prof.Dr. ............... Aynı eser, S:2824; Doç.Dr. ...............- Aynı eser, S:304-308; ............... - Danıştay Muhakeme Usulü, Ankara 1965, S:25; ...............İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara 1972, S:207). Davacı Vekili yeni dilekçesiyle, Dava dilekçesini ıslah ederek doğrudan iptal davası yerine "Yargılamanın yenilenmesi davası ikame etmek suretiyle davanın konusunu değiştirmiştir. Talebin ve başvurulan yolun 1602 sayılı Kanunun 56 ncı maddesine aykırı olduğu düşünülemez. Hukuk Yargılamasının amaçlarına hizmet eden ıslah kurumunun; genelde aynı prensiplere sahip (vergi uyuşmazlıkları dışında) idari yargıda uygulanmamasını haklı kılacak bir neden ve gerekçe bulunmamaktadır. Bu yüzden Davacı tarafın ıslah talebi kabul edilerek, Davalı İdarenin savunması geçerli görülmemiştir.

Dergi No:7
Karar Dairesi:AYİM.1.D.
Karar Tarihi:09.05.1989
Karar No: 88/300 E
Karar No: 89/219 K.

ÖZETİ:İdari yargıda ıslah müessesesi uygulama alanı bulmakla birlikte, davacının cevaba cevap dilekçesi ile önceki dava dilekçesinde talep etmediği bir başka sicilinin iptalini istemesi mümkün ise de; önceki red kararları ile davacının diğer sicillerinin hukuki denetimi yapıldığından, bu sicillerin iptali konusunda yeniden inceleme yapılmasına kesin hüküm ilkesi engeldir.
Davacı vekili 28 EKİM 1993 günü kayda geçen dava dilekçesiyle, 18 Mart 1994 günü kayda geçen ıslah talepli cevaba cevap dilekçesinde özetle; 30.8.1990 tarihinde yarbay rütbesinde bekleme süresini tamamlayan müvekkilinin kötü bir alışkanlığı bulunmamasına rağmen geçirdiği bir kazanın sonucu olarak gösterdiği arazı fırsat bilen sicil üstü Kur. Alb, ................. 'ün kişisel benlik duyguları ile düşük sicil vermesi ve Kur. Alb. .................’ın da aynı sicilleri tekrarlaması yüzünden önceleri terfide baraj uygulanması, 1993 yılında ise sicilinin % 70 oranın altında kalması nedeniyle terfi edemediğini, 1989, 1990 ve 1991 yıllarına ait sicillerinin hukuka aykırı olduğuna, esasen diğer rütbelerce % 60 oranındaki sicilin yeterli görülmesine karşın yarbaylık sicili için %70 oranında sicil koşulu aranmasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia ve anılan siciller ile 30.8.1993 tarihinde albaylığa yükseltilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Her ne kadar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 56 ncı ve idari Yargılama Usulü Kanunun 31 nci maddesinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacak kurum ve maddeleri sayılırken "ıslah" tan söz edilmemiş ise de; müessesenin idari yargı yerinde uygulanmasını olanaksız kılan ayrık bir hükmün bulunmaması ve ayrıca HUMK. nun 83 ncü maddesinde düzenlenen Islahın amacının idari yargı için de geçerli olması karşısında davacı vekilinin davacının 1993 yılında terfi ettirilmemesi isteminin iptali istemi de talep sınırları içine alınıp dava konusu yapılması yolundaki ıslah istemi kabul edilmiştir.
Davacının iptal istemine konu 1989, 1990, 1991 yıllarına ait sicilleri daha önce açtığı 30.8.1992 tarihinde albaylığa terfi ettirilmemesi işleminin iptali talebiyle açtığı davada hukuka uygunluk denetimine tabi tutulmuş ve Dairemizin 22 Haziran 1993 gün ve E. 1992/894. K.1993/ 621 sayılı kararında "Davacının sicil dosyasının incelenmesinde: verilen sicillerin sicil yönetmeliğinin amir hükümlerine uygun olarak verildiği gerek şekil gerekse esas yönünden yapılan incelemede sicillerin objektiflikten uzaklaştırarak, verildiğine ilişkin her hangi bir kanıta ve emareye rastlanılmamıştır. Esasen davacının da bu yolda bir iddiası söz konusu olmamıştır. Buna göre davacıya yarbaylık rütbesinde verilen 1989, 1990 ve 1992 yılları sicilleri ortalamasının sicil tam notunun % 70'inin altında oluşmaktadır ve bu da terfide yeterli olmamaktadır. O nedenle, davanın kabulüne yasal olanak görülememiştir" gerekçesiyle iptallerini gerekli kılan bir hukuki sakatlığının bulanmadığı kabul edilmiş, bu karara karşı yapılan karar düzeltme istemini de reddedilmiştir. Esasen 1602 sayılı kanunun 63 ncü maddesi uyarınca anılan bu karar kesin olup kesin hükmün bütün sonuçlarını doğurmaktadır. Bilindiği üzere bir uyuşmazlığın yargı yerinde karara bağlanıp bu kararın şekli ve maddi anlamda kesinleşmesi, yeni yargılama süresinin sona ermesi, tüm kanun yollarının tüketilmiş olması yanında uyuşmazlık konusu maddi ve hukuki durum ve ilişkisinin kararda çözümlendiği şekliyle gerçekliğinin kabulü ve bundan böyle tartışılmazlığı sonucunu doğurur ki bu kesin hüküm kavram ve kuvvetine vücut verir. Bu konuda mevcut kesin hüküm o konunun, aynı taraflarca aynı hukuki sebebe dayalı olarak yargı mercii önüne getirilmesine engel teşkil eder. Bu niteliği ile kesin hüküm bir dava maniidir. Ve taraflarca ileri sürülmese dahi, yargı merciince resen dikkate alınmak durumundadır. Bu itibarla davacının anılan sicillerin iptali isteminin kesin hüküm nedeniyle, reddi gerekir.
1993 yılında albaylığa yükseltilmeme işlemine gelince; statü hukukunda özel hukuka özgü kazanılmış haktan söz etmek mümkün değildir. Aksi taktirde yürütmenin kamu hizmetlerinin zorunlu kıldığı düzenlemeleri derhal yürürlüğe girecek biçimde uygulama olanağı bulamaz. Bu nedenlerdir ki kişiselleştirilmiş parasal haklara ilişkin ve ilgilinin muamelesine intikal etmiş durumlar hariç idare hukukunda kazanılmış hak kavramına yer yoktur. Hal böyle olunca 30.8.1993 tarihinde albaylığa yükselme sırasında, olan davacının bu tarihte yürürlükte olan yasa hükümlerinin öngördüğü terfi koşullarına tabi olduğu kuşkusuzdur. 926 sayılı kanunun 38 nci maddesinde yarbaylık sicil ortalamasının sicil tam notunun en az % 70 oranında gerçekleşmesi albaylığa terfi koşullarından sayılmaktadır. Ve davacı bu koşulları taşımamaktadır. Diğer rütbeler için % 60 oranındaki sicilin yeterli sayılmasına karşın albaylık için % 70 sicilin gerekli görülmesinin anayasaya aykırı olduğu yolundaki iddianın ciddi bir yanı da görülmemiştir. Zira bir rütbenin karşılığı olan kıta ve kurumlardaki kadro görev yerlerinin farklılığı ve önemi açıktır.

Dergi No:9
Karar Dairesi:AYİM.1.D.
Karar Tarihi:25.10.1994
Karar No: E.1993/1128
Karar No: K. 1994/1185

ÖZETİ:
1602 Sayılı AYİM Kanununun 46/son maddesi uyarınca, idari yargıda fazlaya ilişkin haklarında saklı tutulması müessesesi mevcut olmadığından, hesap bilirkişi raporunun tebliğini müteakip açılan ıslah niteliğindeki ek davanın süre aşımı yönünden reddi gerekir.
Davacı vekili, 06 Eylül 2005 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 09 Eylül 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının eşi ……..’ın askerlik hizmetini yaparken aynı birlikte görevli er …….. tarafından kasten öldürülmesi nedeniyle açtıkları tam yargı davası sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 20.07.2005 gün ve Esas No.:2003/344, Karar No.:2005/613 sayılı kararı ile davacının istemine bağlı kalınarak davacıya 20.000,00 YTL. maddi tazminat verilmesine karar verildiğini, ilk dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulduğunu, karara dayanak yapılan 23.06.2005 tarihli bilirkişi raporunda davacı ……..’ın maddi tazminat hak edişinin 61.112,00 YTL. olarak belirlendiğini belirterek, fazlaya ilişkin 41.112,00 YTL. maddi tazminatın davacıya olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğinin 03.10.2005 gün ve GENSEK:2005/2388/İd.Ks. sayılı yazısı ekinde, davanın yazılı bildirim tarihini takip eden 60 günden sonra açıldığından bahisle Dairemize gönderilmiştir. Dava açma süresi kamu düzeni ile ilgilidir. Davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle işin esasına geçilmeden önce davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının eşi ………’ın İstanbul Boğaz Komutanlığına bağlı Fatih Muhabere Merkezi Verici İstasyon Komutanlığı emrinde Dz.Er. olarak askerlik hizmetini yapmakta iken, 03.05.2002 tarihinde aynı birlikte görevli Dz.Er……. tarafından nöbet değişimi esnasında kasten vurularak öldürülmesi nedeniyle açılan tam yargı davası sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 20.07.2005 gün ve Esas No.:2003/344, Karar No.:2005/613 sayılı kararıyla davacı eş …….. lehine istemine bağlı kalınarak 20.00,00 YTL. maddi tazminata ve 2.400,00 YTL. manevi tazminata hükmedildiği, davacı vekilince, bu karar esas teşkil eden hesap bilirkişi raporunun tebliğini müteakip, bu rapordaki maddi tazminat hak edişi dikkate alınarak iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinin birinci fıkrasında “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler” İkinci fıkrasında “Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askerî Yüksek İdare Mahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz” hükmü getirilmiştir.
Davacının istemi, bir ıslah (ek dava) niteliğindedir. Islahın konusu, tarafların yapmış olduğu usul işlemlerinin düzeltilmesidir. 4 Kasım 2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde söz konusu HUMK’nun 87 nci maddesindeki kuralın, davacıları ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü kısıtladığından bahisle iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Adli Yargıda zamanaşımı süreleri dikkate alındığında bu süreler içerisinde dava devam ederken bilirkişi raporları sonrasında ortaya çıkan tazminat farkının ikinci bir ek dava ile istenebileceği açıktır. Oysa ki 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda 1 yıllık ve idari başvurudan sonra altmışar günlük dava açma süreleri işlemektedir. Bu süreler geçirildikten sonra müddeabinin miktarının değiştirilemeyeceği yine 1602 sayılı AYİM Kanununun 46/4 maddesinin amir hükmüdür. Ayrıca, idari yargıda fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması müessesesi mevcut değildir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar dikkate alınarak, 06 Eylül 2005 tarihinde açılan ek davanın, davacının eşi …….’ın ölüm tarihi olan 03 Mayıs 2002 tarihinden itibaren bir yıllık yasal süresi içinde açılmadığı anlaşılmakla yasal süresi içerisinde açılmayan davanın reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ………’ın maddi tazminat istemine ilişkin DAVANIN SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,

Dergi No:21
Karar Dairesi:AYİM. 2.D.
Karar Tarihi:05.10.2005
Karar No: E.2005/686
Karar No: K.2005/728

Makala Terazi Hukuk Dergisi'nin 35. Sayısında ( Temmuz 2009 ) Hakemli Makaleler bölümünde yayınlanmıştır.

TAM YARGI DAVALARINDA FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMASI ve ANAYASA MAHKEMESİ�NİN 12.06.2008 TARİHLİ KARARI
Fatih BİRTEK*
1. GİRİŞ
İdarenin işlem ve eylemlerinden dolayı sorumluluğu Anayasal bir sorumluluktur. Anayasa�nın 125. maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
İdarenin zarar verici eylem ve işlemlerinden ötürü vatandaşların da gerek zarar verici işlem ve eylemin sahibi idareye başvurarak ve gerekse bağımsız ve tarafsız mahkemeler nezdinde zararını talep edebilmesi ve hakkını arayabilmesi ise hukuk devletinin vazgeçilmez ( olmazsa olmaz ) ilkelerindendir. Günümüzde hiçbir ülke, kamusal gücün bireylere haksız olarak verdiği zararların yine devletçe üstlenilip karşılanması gereğini tartışma konusu yapmamaktadır. Nitekim, Anayasa�mızın 40. maddesi hükmüne göre de, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
2577 Sayılı Yasa�ya göre ( m. 3/2,d ) tam yargı davası açılırken, zararın miktarının tespit edilmesi ve buna göre dava açılması gerekmektedir. Yasa hükmüne göre zararın miktarını tespit etmesi gereken kimse davacıdır. Ancak zarar gören kimsenin zararını tam olarak tespit etmesi ve buna göre dava açması her zaman mümkün değildir. Özellikle işlem veya eylemin yapıldığı anda tam olarak belirlenemeyen, devam eden ( süregelen ), sonradan ortaya çıkan zararlarda, davacının bu zararları tespit edebilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, bu türden süregelen zararlar yargılama aşamasında dahi ancak bilirkişi marifetiyle tespit edilebilmekte ve çoğunlukla da bu tespit dahi, davanın tarafları arasında temyize müracaat sebebi olmaktadır.
Bu durum karşısında özellikle idarenin zarar verici eylemin neticesinde meydana gelen cismani zararların süregelen nitelikte olması ve hatta açılmış olan davanın sonuçlanmasından sonra ortaya çıkabilmesi durumlarında, zarar gören kimseler süregelen bu zararlarının tazmini taleplerini idareye yöneltememekte ( 1 ve 5 yıllık müracaat süresi aşılmış olduğundan ) ve idari yargı makamlarına müracaat edildiğinde de idareye müracaat süresi aşılmış olması sebebiyle davanın reddi durumu ile karşı karşıya kalmaktadırlar.
Çalışmamız kapsamında sırası ile, kısmı dava ( fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması ) kurumu ve bu kurumu düzenleyen yasa hükümleri, idari yargı sistemi içerisinde fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulamayacağı konuları işlenecek, konu hakkında Anayasa Mahkemesi�nin 12.06.2008 tarih ve 2004/103 E, 2008/121 K. Sayılı Kararı ve Danıştay İçtihatları bağlamında eleştirilerde bulunulacak ve nihayet çözüm önerilerine yer verilecektir.
2. KISMİ DAVA ve ISLAH YOLUYLA MÜDDEABİHİN ARTIRILMASI
2.1.Kısmi Dava
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu�nda kısmi davaya ilişkin her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Kısmi dava daha çok özel hukuk yargılaması sisteminde yer bulan ve kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan ve 1086 Sayılı H.M.U.K�ta doğrudan düzenlenmeyen bir dava türüdür.
Bu sebeple, kısmi davaya ilişkin incelemelerin özel hukuk yargılaması ilkeleri çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
1086 Sayılı HUMK�un 4. maddesi hükmüne göre:
� Alacağın bir kısmı dava olundukta, eğer son kısım ise, mahkemenin vazifesini tayinde müddeabihin kıymetine bakılır.�
Bu madde hükmüne göre davacının alacağının şimdilik belli bir kısmı için açtığı davaya kısmi dava adı verilir. Davacının alacağının bir kısmını mı yoksa tamamını mı dava ve talep ettiği dava dilekçesinde yer alan beyanından anlaşılır.
Kısmi davadan söz edebilmek için davacının, bu yöndeki iradesini açıkça dava dilekçesine yansıtması gerekmektedir. Dava dilekçesindeki açıklamalardan alacağının daha fazla olduğunu ve fakat açmış olduğu davada bunun yalnız bir kesiminin dava edildiğinin açıkça anlaşılması gerekli ve yeterlidir.
Gerek yukarıda zikredilen 1086 Sayılı HUMK�un 4. maddesi ve gerekse 79. maddede yer alan, kanunen sarahat olmadıkça hiç kimse kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe icbar olunamayacağı kuralı birlikte değerlendirildiğinde, davacının korunması gereken meşru bir hukuki yararı var ise kısmi dava açmak hakkı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan dava açmış/davanın kısmi dava olduğu açıkça anlaşılamıyor ise bu dava tam dava sayılır ve davacı davasını dayandırdığı vakıalardan doğan alacağının tamamını dava etmiş ve bu alacağına ilişkin olarak dava dilekçesinde dava dışı tuttuğu alacak haklarından feragat etmiş sayılır.
Kısmi dava yoluyla fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması yoluyla davacı, alacağını tek seferde dava etmek zorunluluğundan kurtulacak; hakkın kötüye kullanımı ( T.M.K m. 2 ) olmadıkça ve kısmi dava açmakta hukuken korunan meşru bir menfaat bulundukça parçalar halinde alacağını dava ve talep edebilecektir.
2.2. Islah Yoluyla Dava Konusu Müddeabihin Artırılması
Özel hukuk yargılamasında davacı davasını açmakla ve dava açılmış olmakla karşı tarafın rızası olmadıkça davasını değiştiremez ve dava konusu taleplerine genişletemez. Bu durum davayı değiştirme yasağı olarak adlandırılmaktadır.
Ancak HUMK m. 185/2�ye göre, ıslah ve feragat durumlarında artık davayı genişletme yasağından söz edilemez. Davacı karşı tarafın muvafakatı veya tek taraflı bir işlem olan ıslah ile yapmış olduğu usul işlemlerini bir kez değiştirme hakkına sahiptir.
HUMK m. 83�e göre:
� İki taraftan her biri usule mütaallik olarak yaptığı muameleyi tamamen veya kısmen ıslah edebilir. �
Davanın taraflarından birisinin yapmış olduğu usule ilişkin işlemi tamamen veya kısmen düzeltmesi ıslah olarak adlandırılmaktadır. HUMK a göre davacı davasının kısmen ıslah edebileceği gibi, 3 Ay içinde dava açmak şartı ile tamamen de ıslah edebilir. ( m. 89 ) Islah tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye, bunun dışındaki davalarda ise yargılama bitinceye kadar yapılabilmektedir ( m. 84 ). Ancak Yargıtay�ın 04.02.1948 tarihli kararına göre karar düzeltme ve temyiz aşamalarında ıslah mümkün değildir.
Islah�ın incelediğimiz konu bakımından önemi, HUMK�a göre, kısmi ıslah suretiyle dava konusu müddeabihin değerinin de kısmen artırılabilmesidir. Kısmi ıslah yoluyla davacı, dava açma tarihinde talep etmiş olduğu miktardan daha fazla bir miktarı davalıdan talep etmek hakkına sahiptir. Islah suretiyle müddeabihin değerini artıran davacı bu hüküm sebebiyle davayı genişletme yasağından etkilenmemektedir.
87. maddenin son fıkrasında yer alan � müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez � hükmü Anayasa Mahkemesi�nin, 20.07.1999 tarih ve E. 1999/1, K. 1999/33 Sayılı Kararı ile Anayasa�nın 2,13,36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.


Anayasa Mahkemesi Kararı�na göre :
� Dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi ıslah yoluyla artırmasını önleyen itiraz konusu kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından, hukuk devletine aykırıdır,
�İtiraz konusu kural davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlamaktadır.
�İtiraz konusu kural, davacılarn haklarını en kısa sürede ve en az giderle almalarını engelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmamaktadır.�
3. İDARİ YARGIDA KISMİ DAVA ve ISLAH
2577 Sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu�nda kısmi dava ve ıslah kurumları düzenlenmemiştir. 2577 Sayılı Yasa�nın 31. maddesi:
� 1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 05/04/1990 - 3622/11 md.; Değişik cümle: 10/06/1994 - 4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır.
2. Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi uyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.� hükmü ile 2577 Sayılı Yasa�da hüküm bulunmayan ve 31. maddede açıkça ve sınırlı sayıda ( numerus clauses ) saymak suretiyle belirlenen konularda HUMK hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmektedir.
2577 Sayılı Yasa�nın atıf yaptığı hükümler arasında, kısmi dava ( fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması ) ve ıslah kurumları bulunmamaktadır. Bu sebeple idari yargılamada ıslah ve kısmi dava hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün değildir.
Kaldı ki, 2577 Sayılı Yasa�nın 3. maddesi d bendi hükmünde, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dava dilekçesinde gösterilmesi zorunluluğu getirilmektedir.
Bu hüküm ile idari yargıda tam yargı davası açan davacı, uğramış olduğu zararın tamamını dava dilekçesi ile birlikte istemelidir. Davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak uğramış olduğu zararın bir kısmını talep etmesi durumunda, kalan kısım için, gerek idari işlemlerden doğan zararlar için söz konusu olan 60 günlük süre ve gerekse idari eylemlerin neden olduğu zararlarda söz konusu olan davalı idareye başvurarak alınması gereken 1 yıllık ön karar süresi çoktan aşılmış olacağından bu kısım için dava ve talep hakkı söz konusu olamayacaktır. Bu durumda idarenin işlem ve eyleminden zarar gören kimse, bu zararının tamamını davalı idareye tazmin ettiremeyecektir. Oysa tam yargı davasının amacı gerçek zararın gerçekçi bir biçimde telafisi ve tazminidir.
Hakim yargılama sırasında davacının gerçek zararının talep ettiğinden fazla olduğunu tespit etmiş olsa bile, talepten fazlaya hükmedememe ( ultra petita ) kuralına göre, davacının talep ettiği miktarda daha fazlaya hükmedemeyecektir. Bu sebeple zarara uğrayan kişinin uğradığı zararı tam olarak belirtmesi kuralı çok önemlidir.
İdari işlem ve eylemler sebebiyle zarar gören kimselerin, uğramış oldukları zararları davanın başında ve henüz davayı açarken tam olarak tespit etmeleri her zaman mümkün olmayabilir. Özellikle kamu çalışanlarının yoksun kaldıkları gelirler ve idari eylemler sebebiyle meydana gelen cismani zararların davanın başında tam olarak tespit edilebilmesi neredeyse olanaksızdır.
Kaldı ki idari eylemlerden doğan cismani zararların süregelen /sonradan ortaya çıkan nitelik arzettiği durumlarda zararların davanın başında tam olarak tespit edilebilmesi hiçbir zaman mümkün değildir. Süregelen zararlarda gelecekteki zararlar henüz bilinmediği/bilinemeyeceği için ancak o ana kadar mevcut olan zararlar talep ve dava edilebilecektir.
Eğer 2577 Sayılı Yasa�nın 3/2,d bendinde yer alan kural mutlak bir biçimde yorumlanacak olur ise, davacı hakimin talepten fazlaya hükmedemeyeceği kuralını dikkate alarak dava dilekçesinde daha yüksek miktar belirtmek zorunda kalacak ve davasının kabul edilmemesi veya kısmen kabul edilmesi durumunda daha fazla vekalet ücreti ve yargılama harcı yatırmak zorunda kalabilecektir. Bu durum davacının, zararını davalı idareden tam olarak tazmin edememesi ve yüksek miktarda vekalet ücreti ve harç yatırmaktan çekinerek daha düşük miktarları talep etmek zorunda bırakılmak suretiyle de hak arama özgürlüğünün sınırlanması sonucunu doğuracaktır.
İdari yargılama sistemimizde kısmi dava ve ıslaha ilişkin her hangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte Danıştay uygulamasında İYUK m. 3/2,d bendinde yer alan kuralın mutlak bir biçimde yorumlanmayarak, kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan uyuşmazlıklar bakımından esnetildiği görülmektedir.
3.1. İdari İşlemden Kaynaklanan Zararın Tespiti ve İdarece Tazmini
İdarenin idari işlemlerinden dolayı zarar gören kimseler, işlemin kendilerine tebliğinden itibaren İYUK m. 11 uyarınca, işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem tesis edilmesi amacıyla üst makama, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makama 60 gün içinde başvurabileceği gibi doğrudan doğruya iptal veya tam yargı davası ya da iptal davasının sonuçlanmasını müteakip tam yargı davası açmak haklarına sahiptir.
İdari işlemden zarar gören ilgililerin önünde iki seçimlik hak bulunmaktadır. İdari işlemden dolayı zarar gören, zararının ödenmesini idareden talep edebileceği gibi bu yola hiç müracaat etmeden, doğurdan doğruya dava yoluyla da zararının davalı idareden tazmin etme imkanına sahiptir.
Tam yargı davasında hakim, maddi olaylar da dahil olmak üzere ihtilafın bütün unsurlarını ve aşamalarını araştıracak, inceleyecek ve bir hakkın zarar gördüğünü tespit ederse tazmin ve telafisine karar verecektir. Bu anlamda idari yargıcın konumu, fertler arasındaki davada adliye hakiminin konumu ile aynıdır. Tam yargı davaları öz itibariyle özel hukukta yer alan eda davalarına benzemektedir ve bu dava ile ihlal edilmiş olan hakkın yerine getirilmesi veya uğranılan zararın giderilmesi istenmektedir.
İdari yargı yeri, uyuşmazlığa yol açan işlem, eylem ve sözleşmeyi maddi olay şeklinde ele alır, inceler, bunların, kişilerin subjektif haklarını ihlal ettiğini saptarsa, bu ihlalin giderilmesine karar verir.
İdari işlemden kaynaklanan zararların tespiti ( hesaplanması ) görevi ve yetkisi idari yargı makamlarındadır. Ancak kimi durumlarda Danıştay tazminat tutarını saptamak için dosyada yeterli bilgi bulunmaması durumunda, ek inceleme yapma yoluna gitmektense, tazminat tutarını saptama işini idareye havale etmektedir.
İYUK m. 24/e hükmünde: � Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hüküm, tazminat davalarında hükmedilen tazminatın miktarı � nın kararda yazılması gerektiği açıkça yazılı olsa da, idari yargılama sistemimizde hakimler, idari işlemden kaynaklanan zararlarda kararlarında bu türden bir tespit yapmamakta, tazminat tutarının ( zarar ) tespitini yargı yerine bırakmaktadır ki bu tutumun benimsenmesi mümkün değildir.
Bu bağlamda idari yargı hakimince dahi tespit edilmekten imtina edilen ve yasaya aykırı bir biçimde davalı idareye bırakılan ve idarece hesaplanan tutar sebebiyle de yeni bir dava konusu uyuşmazlık oluşturan tazminat tutarının tam ve kesin olarak daha davanın başında davacı tarafından belirlenmesinin zorunlu olması hakkaniyet uygun değildir. Bu sebeple idari işlemlerden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin tam yargı davalarında İYUK m. 3/2,d bendinde yer alan miktar belirtme zorunluluğuna ilişkin kuralın mutlak bir biçimde uygulanması hukuken kabul edilebilir nitelikte değildir.
Nitekim Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu�nun 29.12.1983 tarih ve E. 1983/1, K. 1983/10 Sayılı Kararında:
��Memur işlerinin özelliklerini ve memurun idarenin işlemi nedeniyle uğradığı maddi kayıpları dikkate alarak yasadaki "tazminat miktarının dava dilekçesinde gösterileceği" yolundaki kurala mutlak bir anlam vermemek ve bu kural nedeniyle, iptal ve tam yargı davalarının birlikte açılabileceğine ilişkin bir yasal hakkın kullanılmasının engellenemeyeceğini, kuralın ancak tam yargı davası açıldığı tarihte zarar miktarının saptanabildiği durumlar için bağlayıcı nitelikte olduğunu kabul etmek ve uygulamayı bu yoruma dayandırmak zorunludur...� denilmiş ve kamu görevlilerine ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda idari işlemin neden olduğu zararın miktarının tespitinin mümkün olmadığı hallerde dava dilekçesinde miktar gösterilmeden tam yargı davası açılabileceği karara bağlanmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi�nin 30.05.1989 tarih ve E. 1988/289, K. 1989/213 Sayılı Kararı�nda da:
� Dava açıldığı sırada zararın miktar olarak belirtilmesi mümkün değilse, uyuşmazlık konusu miktar dava dilekçesinde gösterilmeden de tam yargı davası açılabileceği� ne karar verilmiştir.
Her iki kararda da, idari işlemin neden olduğu zararın tespitinin mümkün olmadığı durumlarda, İYUK m. 3/2,d bendi hükmü - lafzen mutlak ( emredici ) bir hüküm olsa da- bu hükme içtihat yoluyla istisna getirilerek miktar gösterilmeden dava açılabileceğine hükmedilmiştir.
Ancak anılan Danıştay Kararı�nda da belirtildiği üzere, idari işlemin neden olduğu zararın tespit edilebildiği yıkım veya kamulaştırma gibi zarar verici idari işlemler nedeniyle açılacak tam yargı davalarında miktar gösterilmeden dava açılamayacaktır.
Anılan kararlar ile getirilen dava açma biçimi özel hukuk yargılamasında uygulanan kısmi dava ( fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması ) ve ıslah yoluyla müddeabihin artırılması müesseselerinden farklıdır. Şöyle ki, kısmi davada davacı, dilekçesinde bir miktar belirtmekte ve bu miktar dışındaki alacaklarını daha sonra talep ve dava edeceğine ilişkin açık bir beyanda bulunmakta ve ıslah işleminin uygulanabilmesi için de usulüne uygun olarak, miktar belirtilmek suretiyle açılmış bir ilk davanın bulunması gerekmektedir. Oysa yukarıda anılan Danıştay İ.B.K. ile öngörülen dava açma biçiminde, davacının zararını tespit imkanı bulunmadığından dilekçesinde sadece zararın tazminini talep etmekle yetinecektir. Ayrıca bir miktar belirtmesine gerek olmadığı gibi, miktar belirtme zorunluluğu bulunmadığından fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğu yönünde de açık bir irade beyanının bulunmasına da gerek yoktur.
Bu yönüyle idari işlemlerden doğan zararların tazmini için miktar gösterilmeden sadece tazmin talebini içeren tam yargı davası açılabilmesi özel hukukta yer alan kısmi dava ve ıslah müesseselerinden farklı ve idari yargının içtihat yoluyla geliştirdiği, kendine has ( nev i şahsına münhasır ) bir dava açma biçimidir.
3.2. İdari Eylemden Kaynaklanan Zararın Tespiti ve İdarece Tazmini
İdarenin kendi eylemlerinden doğan zararları tazmin için zarar gören kimseler idari işlemlerde olduğu gibi doğrudan doğruya tam yargı davası açamaz. İYUK m. 13:
� İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.� hükmü uyarınca öncelikle zarar verici idari eylemin sahibi idareye başvurmak ve idareden ön karar almak zorundadır. Ön karar dava konusu edilecek olan işlemdir.
Kanun metnine göre ön karar süreleri, eylemin öğrenilmesinden itibaren başlayacaktır. Halbuki bir çok durumda zarar eylem tarihinden çok sonra ortaya çıkmaktadır. Danıştay�ın yerleşik içtihadına göre, eylem ile zarar arasında bir yıldan fazla süre bulunması halinde, idareye başvurma süresi zararın öğrenilmesinden itibaren başlamaktadır.
Ön karar zorunluluğunun tek istisnası ise; görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerinde dava açılması ( m. 13/2 ) halidir. Görevsiz yargı yerinde açılan ve görev yönünden reddedilen davadan sonra süresi içerisinde idari yargı da açılan dava bakımından idareden ön karar alınması şartı aranmamaktadır.
Görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerinde dava açılmış olmasının incelemekte olduğumuz konu bakımından ayrı bir önemi vardır. Görevsiz adli yargı mercilerinde açılmış olan davalar bakımından görevli idari yargı merciinde dava açılmadan önce şu sorunun cevabının bulunması gerekmektedir:
İdari işlem veya eylemden dolayı zarar gören ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak adli yargıda dava açan ve fakat davası reddedilen davacı, idari yargıda aynı miktar üzerinden dava açmak zorunda mıdır?
Bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Görevsiz adli yargıda fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava açan davacı, gerçekte zararının fazla olduğu ancak o an itibariyle sadece bir kısmını talep ettiğini ve bu yöndeki iradesini açıkça ortaya koymaktadır. Bu noktada davasının görev yönünde reddi üzerine, saklı tuttuğu kısmı da dava dilekçesine ekleyerek görevli idari yargı yerinde dava açması davanın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilemez. Davacı, davasının genişletmemekte, sadece açıkça saklı tutmuş olduğu kısmı talebe eklemektedir.
Nitekim Danıştay 11. Dairesi�nin 27.02.2004 tarih ve E, 2001/4405 K, 2004/943 Sayılı Kararında:
� Fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak adli yargı yerinde açılan ve bu yargı yerinde görev yönünden reddedilen dava üzerine dairi yargıda açılan davada, tazminat tutarının artırılmasının ve saklı tutulan kısmın talebe eklenmesinin davanın genişletilmesi olarak kabul edilemeyeceğine� karar verilmiştir.
2577 Sayılı Yasa hükümlerine bakıldığında, adli ve askeri yargı yerinde açılan davanın görev yönünden reddi üzerine idari yargıda açılacak olan davalarda, görevsiz yargı yerinden talep edilen ( tam ya da kısmi tazmin talebi ) tutarın idari yargı yerinde de esas alınacağına ilişkin hiçbir hüküm bulunmamaktadır.
Görevsiz yargı yerinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ya da tutmayarak tazminat davası açan kimsenin, davasının görev yönünden reddi üzerine idari yargıda açacağı davada tazminat miktarını değiştirmesine engel bir hüküm bulunmamaktadır.
İdari eylemlerden kaynaklanan zararların davanın açılması anından tespit edilmesi bazı durumlarda neredeyse imkansızdır. Özellikle idari eylemlerden doğan cismani zararların süregelen zarar niteliği ağır bastığından bu zararların dava açılması sırasında tespiti mümkün değildir. İdari eylemden doğan cismani zararlar devam ediyorsa/sonradan ortaya çıkmışsa ve bu zararlar tazmin amacıyla idareye yöneltilebilecek durumda ise ( illiyet bağı bozulmamış ise ) süregelen/sonradan ortaya çıkan zarar niteliğindedir.
Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu�nun yukarıda zikredilen 29.12.1983 tarihli kararı sadece kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanabilecektir. Danıştay�a göre kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan uyuşmazlıklar dışındaki durumlarda dava açılırken miktar belirtmek zorunludur.
Bu noktada şu tespiti yapmak gerekmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, cismani zararların tespiti, kamu görevlilerinin zararlarının tespitinden çok daha zor ve çok daha karmaşık bir durumdur. Çoğu zaman yargılama safhasında bilirkişi marifetiyle dahi tam olarak tespit edilememekte ve tespit edilmiş olan değerler dahi temyiz konusu olmaktadır. Kaldı ki kişilerin uğramış olduğu cismani ( bedensel ) zararlar kamu görevlilerinin mali haklarından çok daha önemlidir.
İdarenin zarar verici eylemi neticesinde bedensel bir zarara uğrayan kimse bu zararın devam etmesi durumunda sırf miktar belirtme ve kısmi dava yasağı zorunluluğu yüzünden zararını tam olarak tazmin edemeyecektir. Örneğin, davalı idarenin zarar verici eylemi ile bacağından yaralanan ve bu yaralanma nedeniyle tazminat davası açan davacı, bu davanın sona ermesinden sonra araya başka hiçbir sebep girmeden ( illiyet bağı bozulmadan ) idarenin zarar verici eyleminden dolayı bacağını kaybetmiş olsa bu zararın tazminini idareden talep edemeyecektir. Çünkü ön karar için kanunun öngördüğü 1 yıllık süre çoktan geçmiş olacaktır. Bu durumda zarar gören kimsenin maddi ve manevi zararları tam olarak karşılanmamakta ve zarar gören kimsenin hak arama hürriyeti kısıtlanmaktadır.
Öğretide süregelen zararlar bakımından iptal ve tam yargı davasının birlikte açılması durumunda, bu davanın sonuçlanmasına kadar geçen süre içinde doğan zararın ayrıca tam yargı davasına konu olacağı belirtilmektedir. Davanın sona ermesinden sonra ise zarar gören kimsenin ayrıca bir tam yargı davası açma imkanı bulunmamaktadır. Çünkü İYUK m. 13 uyarında idari eylemlerden dolayı dava açabilmek için, zarar verici eylemin bildiriminden ya da öğrenilmesinden itibaren 1 yıl ve her halde 5 yıl içerisinde idareye müracaat etmek ve idareden ön karar almak zorunludur. Süregelen/sonradan ortaya çıkan cismani zararlarda çoğunlukla İYUK m. 13 ün öngörmüş olduğu 1 yıllık süre aşılmış olacağından idari yargı mercileri, açılacak olan tam yargı davasını süre yönünden reddedecektir.
Danıştay 6. D. 11.05.2000 tarih ve E. 1999/2712, K. 2000/2819 Sayılı Kararında:
� Davacı tarafından daha önce açılan tazminata ilişkin davanın Mahkemenin� gün � sayılı kararıyla sonuçlandırıldığına göre, bu defe Mahkemece hükmolunan tazminat miktarını aşan kısmın tazmini istemiyle açılan davada süre aşımı bulunduğu açık olduğundan tazminata hükmedilmesine ilişkin Mahkeme kararında isabet görülmemiştir.�
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. D. 29.09.1993 tarih ve 93/408-398 Sayılı Kararına konu, dava sırasında mahkemece belirlenen tazminat tutarının davacı tarafından istenen miktardan fazla belirlendiği bir olaya ilişkin açılan ek davaya ilişkin kararında:
� İdari yargıda, idari eylem veya işlemlerden doğan zararın tazmininin ancak süresi içinde açılacak davalar yoluyla istenebileceği, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak süresi geçirildikten sonra yeniden tam yargı davası açılmasına imkan bulunmadığından davanın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır ve davanın süre yönünden reddine� karar verilmiştir.
Danıştay�ın kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan tam yargı davalarında İYUK m. 3/2,d bendinde yer alan, miktar belirtme zorunluluğu kuralına istisna getirmesi ve bu kuralı mutlak bir kural olarak yorumlamaması yönündeki içtihadını, bedensel zararlar yönünden de benimsemesi gerekmektedir.
Bu şekilde bir içtihat ve yorum yöntemi benimsenmediğinde; davanın başında meydana gelebilecek zararları öngörmesi mümkün olmayan zarar gören kimselerin yüksek miktarda tazminat talep etmesi halinde fazladan vekalet ve yargılama harcı ödemek zorunda kalması kaçınılmazdır. Sadece dava tarihindeki zararın talep edilmesi durumunda da, davanın mahkemece görülmesi sırasında bilirkişi incelemesi ile yapılan hesaplamada zarar görenin zararı, dava dilekçesinde belirttiğinden fazla olsa dahi talepten fazlaya hükmedilememe kuralı ( ultra petita yasağı ) uyarınca zarar gören gerçek zararını idareye tazmin ettiremeyecektir.
İdarenin zarar verici eylemi neticesinde meydana gelen ve süregelen nitelik taşıyan bedensel zararların tazmini için, zarar görenin açacağı tam yargı davasında, davanın tamamlanmasından sonra faiz veya kısmi dava açma olanağının Danıştay tarafından benimsenmemesi sebebiyle mahkemece kabul edilebilir bir tutar belirlemek zorundadır.
Gerek Türk Yargılama sisteminde davaların çok uzun sürmesi ve gerekse yüksek enflasyon gibi olgular düşünüldüğünde , zarar gören kimsenin tam yargı davasını açtığı günkü koşullarda istemiş olduğu miktarın alım gücü ile dava sonunda elde ettiği tazminatın alım gücü bir biriyle kıyas dahi kabul etmeyecektir. Her ne kadar Danıştay�ın: � Manevi tazminatın telafisi için hükmedilecek miktara, idareye başvuru tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca faiz yürütülmesinin gerekli olduğuna� dair kararları bulunsa da, kanuni faizin günümüz ekonomik koşullarında, zarar görenin patrimuanında meydana gelen maddi ve manevi zararları karşılamayacağı açıktır.
Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararları değerlendirildiğinde, kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan uyuşmazlıklar dışındaki durumlarda dava dilekçesinde yazılı olan tazminat talebinin artırılamayacağı ve hatta dava dilekçesinde istenmemiş olan tazminat faizinin sonrada dava yoluyla istenemeyeceği yönündeki yargısal içtihadın benimsendiği görülmektedir.
Kısmi dava, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması ve ıslah suretiyle dava konusu tazminat tutarının değiştirilemediği bir sistemde, idarenin zarar verici eylemlerinden dolayı zarar gören kimselerin uğramış oldukları zararları süre aşımı sebebiyle hiçbir şekilde idareye tazmin ettirme imkanı bulunmamaktadır. Bu durumun, zarar gören kimselerin devlete ve hukuka güvenini sorgulamasına yol açması kaçınılmazdır.
Hukukun temel işlevleri arasında hukuksal barış ve güvenliğin sağlanması amacıyla haksız davranışlar sonucu doğan zararların çözümüne ilişkin çözümler üretmek olduğuna göre, yasama ve yargı mercilerinin bu soruna çözüm üretmesi zorunludur.
Anayasa Mahkemesi 20.07.1999 tarih ve E. 1999/1, K. 1999/33 Sayılı, HMUK m. 87�de yer alan � müddei islah yoluyla müddeabihi tezyit edemez � hükmünün iptali yönünde vermiş olduğu kararında:
� Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kişilerin, hukuk düzeninin koruması altındaki haklarını elde edilebilmeleri için her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılar. Dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi �ıslah� yoluyla artırmasını önleyen itiraz konusu kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından, �hukuk devleti� ilkesine aykırıdır.
� İtiraz konusu kural, dâvâcıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlamaktadır.
� İtiraz konusu kural, davacıların haklarını en kısa sürede ve en az giderle almalarını engelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığından Anayasa�nın 13. maddesine uygun bir sınırlama olarak kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa�nın 2., 13. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.� denilerek yasa hükmünün Anayasa�ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi; davacının ikinci kez dava açmak zorunda kalmasını hak arama özgürlüğüne aykırı saymış ve davacının hakkını en kısa sürede ve en az giderle almasını engellediğinden bahisle demokratik toplum düzeniyle bağdaşmayan bir sınırlama olduğuna karar vermiştir.
Ancak aynı Anayasa Mahkemesi, 2577 Sayılı İYUK�un HUMK hükümlerine atıfta bulunan 31. maddesinin itiraz yoluyla anayasaya uygunluk denetiminde bu yorumu ile bağdaşmayacak bir biçimde hak arama hürriyetini kısıtlayıcı ve demokratik toplumun gerekleri ile bağdaşmayacak sonuçlar doğuran, RED kararını vermiştir.
4. ANAYASA MAHKEMESİ�NİN 12.06.2008 TARİHLİ KARARI
İstanbul 3. İdare Mahkemesi�nce 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu�nda yer alan ve özel hukuk yargılama kurallarına atıfta bulunan 31. maddesinde yer alan:
��hâkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adlî yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde �� bölümünün Anayasa�nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptalini itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürmüştür.
İstanbul İdare Mahkemesi�nin itirazına konu olan dava: 7.11.2000 tarihinde polis memurunun silahından atılan kurşunun maktul Alican Kaynar�ın ölümüne sebebiyet vermesi nedeniyle davalı idarenin hizmet kusurundan bahisle 25.500.000.000-TL manevi, 15.000.000.000-TL maddi olmak üzere toplam 40.500.000.000-TL�nın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 12.06.2008 tarih ve E. 2004/103, K. 2008/121 Sayılı Kararı�nda:
� İdari Yargılamanın kendiliğinden inceleme özelliğine karşın, hukuk yargılamasındaki tarafların talebine dayanan inceleme yetkisi bağlamında usule ilişkin taraf işlemlerinin tamamen veya kısmen düzeltilmesini amaçlayan ıslah kurumuna 2577 sayılı Yasa�da yer verilmemesi, yasa koyucunun usul yasalarını belirlemedeki takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Gerçekten hukuk yargılamasında bulunmasına karşın tanık, yemin, hali sabıka irca gibi kurumlara da yer vermeyen idari yargılama usulünün Anayasa�ya göre yasayla düzenlenen diğer usul yasaları gibi ilgili olduğu yargı yerinin özelliği ve gelişen yargılama koşullarına göre belirlenen bir sistem olduğu gözetildiğinde, her iki yargı sisteminde davacı ve davalı durumunda bulunanların aynı durumda bulunmadıkları ve bu nedenle de aynı yasa kurallarına tabi tutulmalarının gerekmediği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa�nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.� sonucuna ulaşmış ve OYÇOKLUĞU ile istemin reddine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi, kararını; idari yargının kendine has kuralları olduğu ve davanın taraflarının adli yargı ile idari yargıda farklı konumlarda bulunduğu, idari yargı dava açan kimselerin kendi iradeleri ile davalarını ikame ettikleri, yasa koyucunun ıslah kurumuna idari yargıda yer vermemesinin kendi takdir yetkisine dayandığı gerekçeleri ile davacıya adli yargılama ile aynı kuralların uygulanmasının zorunlu olmadığı gerekçelerine dayandırmıştır.
İlginçtir ki, kişiler arasında vukubulan bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olan HUMK m. 87�de yer alan kuralın iptalinde yukarıda yer verildiği üzere; hak arama hürriyeti, demokratik devletin gerekleri, hukuk devleti ve devlete güven gibi ilkeler ile iptal kararını gerekçelendiren Anayasa Mahkemesi, idarenin zarar verici eyleminden dolayı bedenen acı çeken ve yaşamını yitiren mağdurun maddi ve manevi zarara uğrayan yakınlarının açmış olduğu davada, 12.06.2008 tarihli kararının hiçbir yerinde hak ve özgürlüklerden, hukuk devletinden, hukuk güvenliğinden, hak arama hürriyetinden bahsetmemiştir.
Oysa Anayasa Mahkemesi 20.07.1999 tarih ve E. 1999/1, K. 1999/33 Sayılı, HMUK m. 87�de yer alan � müddei islah yoluyla müddeabihi tezyit edemez � hükmünün iptali yönünde vermiş olduğu kararında:
� - Dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi �ıslah� yoluyla artırmasını önleyen itiraz konusu kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından, �hukuk devleti� ilkesine aykırıdır.
- İtiraz konusu kural, davacıların haklarını en kısa sürede ve en az giderle almalarını engelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığından Anayasa�nın 13. maddesine uygun bir sınırlama olarak kabul edilemez.
- İtiraz konusu kural, dâvâcıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlamaktadır � görüşleri savunulmaktadır.
İnceleme konumuz bakımından; 2577 Sayılı İYUK m. 3/ d bendinde yer alan, tam yargı davalarında miktar belirtme zorunluluğunu öngören kural, idari yargılama sisteminde ıslah ve kısmi dava usullerinin kabul edilmemiş olması ve Danıştay�ın, sadece kamu görevlilerine ilişkin mevzuattan doğan davalarda miktar belirtmeden dava açılabileceğine ilişkin içtihadı birlikte değerlendirildiğinde, mevcut yasa hükümleri ve yargı içtihatları bağlamında idarenin zarar verici eylemi ile bedensel zarara uğramış olan ve bu zararı süregelen/sonradan ortaya çıkan nitelik arzeden davacının miktar belirtmeden dava açma imkanı bulunmadığı gibi, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması ya da ıslah yoluyla tazminat tutarını artırması ya da tazminat tutarına ilişkin yasal faiz üstündeki güncel ekonomik kayıplarını talep etmesi de hiçbir şekilde mümkün değildir.
İdarenin zarar verici eylemi ile süregelen/artan/sonradan ortaya çıkan bedensel acılar çeken ve maddi ve manevi zarar uğramış olan davacının:
- Hakkını elde etmesi zor değil, İMKANSIZDIR.
- İkinci bir dava açmak zorunda olarak hak almak bir yana, hiçbir şekilde HAKKINI ARAYAMAMAKTA ve zararını sorumlu olan idareye TAZMİN ETTİREMEMEKTEDİR.
İdarenin zarar verici davranışı sebebiyle meydana gelen olumsuzluğu gidermekle Anayasal kurallarla yükümlü kılınan idare aleyhine dava açıp, artan/süregelen ve müstakbel z ararını talep eden davacının davasının SÜRE AŞIMI veya İDARİ YARGIDA ISLAH- KISMİ DAVA usullerinin bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi hak arama özgürlüğünün özüne dokunan ve hak arama özgürlüğünü kullanılamaz hale getiren bir sınırlamadır.
Mahkemeye başvurma hakkının bazı koşul ve sürelere bağlanması yönündeki sınırlamalar hakkın kullanılmasını fiilen ortadan kaldırmadıkça Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi�nde yer alan adil yargılanma hakkı ( mahkemeye erişim hakkı- Access to Court ) bakımından bir ihlal oluşturmamaktadır. Ancak inceleme konumuz bakımından özellikle süregelen nitelikte olan ve sonradan ortaya çıkan bedensel zararların sorumlu olan idareden DAVA YOLUYLA TALEP EDİLMESİNE DAHİ İMKAN TANIMAYAN İYUK hükümleri dava hakkını ( mahkemeye erişim hakkı ) fiilen kullanılamaz hale getiren sınırlama niteliği taşımaktadır ve A.İ.H.S.�nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlalidir.
Bu sebeple 2577 Sayılı İYUK m. 3/2,d hükmünde yer alan miktar belirtme zorunluluğu Anayasa�nın 2, 13 ve 36. maddelerine AÇIKÇA AYKIRIDIR.
Kanaatimizce, kamu görevlilerine ilişkin mevzuatın uygulanması durumlarında miktar göstermeden dava açma imkanı yasada olmadığı halde Danıştay içtihadı ile benimsendiği ve bireylere etkin bir yargı güvencesi sağlandığına göre; kamu görevlilerinin mali haklarına nazaran doğrudan doğruya yaşam ve beden dokunulmazlığını ilgilendiren bedensel zararlar bakımından da benzer bir içtihat Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından benimsenebilir.
Bu yönde bir içtihat benimsenmedikçe ve anılan kuralın itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürülüp iptali sağlanmadıkça; uğradıkları bedensel ( cismani ) olumsuzluk nedeniyle meydana gelen maddi ve manevi zararlarını sorumlu olan idareye yöneltemeyen, idare aleyhine açmış olduğu davasını mahkemelerce mesmu hale getiremeyen kimselerin hukuka ve devlete olan güvenleri zayıflayacak ve demokratik bir toplumda görülemeyecek bir biçimde haklı/zarar görmüş ve güçsüz olan birey, haksız/sorumlu ve güçlü olan devlet karşısında daha güçsüz durumda bırakılacaktır.


5. SONUÇ
İdare, bireyler açısından zarar doğurucu eylem ve işlemleri sebebiyle ortaya çıkan zararı ödemekle yükümlüdür.
İdarenin işlem ve eylemlerinden zarar gören bireylerin uğramış oldukları zararı idareden talep ve tazmin edebilmeleri demokratik toplumun bir gereği olduğu gibi hukuk devletinin de zorunlu bir unsurudur.
İYUK m.3/2,d bendinde yer alan tam yargı davası açılırken miktar belirtme zorunluluğu, cismani zarara uğramış olan ve cismani zararları günden güne artan ve bu yönüyle de müstakbel cismani zararlara uğraması muhtemel olan bireylerin bu zararlarını saklı tutarak dava açması veya sonradan ortaya çıkan zararlarını ayrı bir dava ile talep edebilmesi mümkün değildir.
Bu halde bireyler, ya, idari yargı merciince tazmine hükmedilmeyeceğini bile bile yüksek miktarda tazminat oranları öne sürerek dava açacak ve bu sebeple de fazladan vekalet ücreti ve yargılama gideri ödemek ile karşı karşıya kalacak ya da mahkemece hesaplanan tazminat tutarı dava dilekçesinde istemiş olduğu tutardan fahiş miktarda fazla olsa dahi talepten fazlaya hükmedilemeyeceğine ilişkin kural sebebiyle gerçek kayıplarına ulaşamayacaklardır.
Yargılama aşamasında elde edilmiş olan bilgi, belge ve bilirkişi raporları ile dahi çoğu kez tam olarak hesaplanamayan ve temyiz taleplerine konu olan bedensel zararlara ilişkin maddi ve manevi kayıplarının daha yargılamanın başlangıcında davacı tarafından hesaplanmasını istemek adalet ve hakkaniyet aykırıdır.
Her ne kadar yargı makamlarınca idari eylemlerden dolayı meydana gelen zararlarda idareye başvuru süresi hak arama hürriyetini kullanmaya imkan tanıyacak şekilde, eylem ile zarar arasında bir yıldan uzun süre geçtiği durumlarda zararın öğrenilmesinden itibaren başlayacağı yönünde istikrarlı bir uygulama kabul edilmiş olsa da, süregelen bedensel zararın dava sürecinde ve sonrasında ortaya çıkması halinde de yasal olarak, davacıya talep artırma ve ek tam yargı davası hakkının tanınmamış olması davacının hak arama hürriyetine ağır bir sınırlama getirmekte ve bu yönüyle Anayasa�da yer alan hukuk devleti ilkesi, demokratik devletin gereklerine uygunluk ilkelerine de açık aykırılık niteliği taşımaktadır.
İdarenin hizmet kusuru sebebiyle ölümle sonuçlanmış olan bir olaya ilişkin olarak yürütülen yargılamada öne sürülen idari yargılamada kısmi dava ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak dava açılmasını engelleyen İYUK m. 31 hükmünün iptali maksadıyla Anayasa Mahkemesi önüne gelen davada Anayasa Mahkemesi; hiç bir temel hak ve hürriyete, hukuk devleti ilkesine ve hak arama özgürlüğüne dahi yer vermeden sırf yasa koyucunun takdiren atıf hükümlerinde sınırlama yaptığından bahisle iptal isteminin reddine karar vermiştir.
Oysa aynı Anayasa Mahkemesi özel hukuk yargılamasına ilişkin ıslah yoluyla dava konusu değerin artırılmasını yasaklayan HUMK m. 87 ye ilişkin olarak vermiş olduğu iptal kararında hak arama özgürlüğü, hukuk devleti ilkesi gibi argümanları kullanarak hükmün Anayasa�ya aykırı olduğuna karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi�nin; gerçekte özel hukuk yargılamasında yer alan haksız fiilden doğan alacak ilişkisinden konu bakımından ( alacak ilişkisi ) öz itibariyle farklılık göstermeyen idarenin kendi eyleminden doğan zararları ödemesi amacına matuf tam yargı davalarında dava konusu miktarın ıslah suretiyle artırılamayacağına ilişkin olumsuz kuralın Anayasa�ya aykırı olmadığına karar vermesi yerinde olmamıştır.
Mevcut durum itibariyle kamu görevlileri ile ilgili mevzuattan doğan uyuşmazlıklarda yasada olmadığı halde ve gerçekte mutlak ve emredici bir kural olan, miktar belirtmeden tam yargı davası açmayı engelleyen hükmü amaçsal yorum metodu ile genişleten Danıştay�ın, mali haklardan çok daha önemli olan ve yaşam hakkı/ beden dokunulmazlığı hakkı ile yakından ilgili olan, cismani ( bedensel ) zararlar doğuran idari eylemlere karşı açılacak olan davalarda da aynı genişletici yorumu benimsemesi sorunun içtihat yoluyla çözümlenmesini sağlayacaktır.
2577 Sayılı İ.Y.U.K. m. 3/2,d bendinde yer alan tam yargı davalarında miktar belirtme zorunluluğu, özellikle idarenin eylemlerinden dolayı bedensel ve süregelen zararlar gören bireylerin zararlarını tam olarak karşılamasının önünde en büyük engeldir. Madde metni ve bu günkü yargısal uygulama bireylerin hak arama özgürlüğünü kısıtlamakta, yargı makamları önünde zararları çok uzun sürede tazmin ettirebilen ve yargılama süresinin uzunluğu sebebiyle de tam olarak tazmin ettiremeyen bireylerin hukuka ve devlete olan güvenini sarsmaktadır. Hakkın özüne aykırı bir sınırlama olan ve mahkemeye erişim hakkını fiilen kullanılamaz hale getiren İYUK m. 3/2,d hükmü, A.İ.H.S m. 6 ( adil yargılanma hakkı ) ve Anayasa�nın 2, 13, 36 maddelerine aykırıdır.
İ.Y.U.K. m. 3/2,d bendi hükmü, idarenin eylemlerinden zarar gören kimselerin zararlarını tam olarak idareden talep edebilecekleri bir şekilde ( ıslah veya kısmi dava hükümleri eklenmek suretiyle ) yeniden düzenlenmelidir.











KAYNAKÇA

ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 2. Baskı, Ankara, 2001
DURAN, Lütfi: Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Ankara, 1974
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, Cilt 2, Bursa, 2003
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, Güncelleştirilmiş 20. Baskı, Ankara, 2004
GÖZÜBÜYÜK/DİNÇER, A. Şeref/Ömer: İdari Yargılama Usulü, Ankara, 1996
GÖZÜBÜYÜK/TAN, A. Şeref/Turgut: İdare Hukuku C. ll, İdari Yargılama Hukuku, Ankara, 2003
GÜL/BİRTEK, Cengiz/Fatih: Hak Arama Özgürlüğü ve Türk Pozitif Hukukunda Yargı Yolu Kapalı İşlemler, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. ll, S. 1-2, Y. 2007
GÜRAN, Sait: Türk İdare Hukukunda Tam Yargı Davalarının Hedefi ve İşlevi, Yargı Dergisi, S. 10, Y. 1979
KAPLAN, Gürsel: Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Manevi Tazminata Faiz Yürütülmesi Sorunu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2006, S. 55
KURU/ARSLAN/YILMAZ, Baki/Ramazan/Ejder: Medeni Usul Hukuku, Genişletilmiş 12. Baskı, Ankara, 2004
ONAR, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. lll, İstanbul, 1966
ÖZGÜLDÜR, Serdar: Tam Yargı Davaları, Ankara, 1996
OZANSOY, Cüneyt: Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 1989
Resmi Gazete 23.12.2008 tarih ve 27089 Sayılı Nüsha
TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, Durmuş/M. Ruhan/Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye�nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara, 2002
ÜNLÜÇAY, Mehmet: İdarenin Tazmin Borcu ve Enflasyon Olgusu, Danıştay Dergisi, S. 94, Y. 1998
YILDIRIM, Turan: İdari Yargı, İstanbul, 2008

21 Temmuz 2009 tarihli kararında AİHM Türkiye'nin AİHS'nin 6. maddesi (makul süre) ve ek Protokol 1. maddesini (idari yargıda Islah imkansızlığı) ihlal ettiğine karar verdi.

İdari Yargıda Islah, AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararı.

Okçu / Türkiye, no 39515/03, 21 Temmuz 2009

21 Temmuz 2009 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İdari Yargıda Islah konusunda bir karar verdi. 21 Ekim’de kesinleşen bu kararı önemine binaen hukuk camiası ile paylaşmak istedik.

AİHM, Diyarbakır’da bekçilik yaparken yaralanan ve idare aleyhine tam yargı davası açan Hadin OKÇU’nun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 6. madde 1. paragrafında ifadesini bulan Adil Yargılanma Hakkı’nın (makul sürede yargılanma hakkı) ve Sözleşme’ye ek 1. Protokol’ün 1. maddesi ile garanti altına alınan Mülkiyet Hakkı’nın Türkiye Cumhuriyeti tarafından ihlal edildiğine karar verdi.

Mayıs 2005 – Nisan 2009 arasında AİHM’de asistan hukukçu - tetkik hâkimi (référendaire) olarak bulunduğumuz sırada bizim de üzerinde çalışma fırsatı bulduğumuz Okçu kararı, bir taraftan iç hukukta daha önce çokça değinilmemiş bir konuyu işlemesi ve İdari Yargıda Islah konusundaki 16 Haziran 2008 (2004/103 E – 2008/121 K) tarihli Anayasa Mahkemesi kararına atıf yapması sebebiyle, diğer taraftan da ıslah ile ilgili düzenleme yapması konusunda yerel makamları uyarması sebebiyle önem arz etmektedir.

Kararda ek Protokol 1 madde 1 bakımından kısmen de olsa bir içtihat değişikliğine giden AİHM, idare aleyhine açılmış olan ve makul süreyi aşan yargılamaların aynı zamanda başvurucuların mülkiyet hakkı üzerindeki etkilerini de değerlendirmiş ve 15 yıldan fazla süren yargılamanın bu bakımdan başvurucunun mülkiyet hakkını ihlal ettiği yargısına varmıştır.

Okçu kararının bir başka özelliği de İdari Yargıda Islah isteminin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar veren Anayasa Mahkemesi kararına da atıf yapması ve bu kararın AİHS ile çeliştiğine vurgu yapmasıdır. Diğer taraftan AİHM kararlarında çokça rastlanılmayan bir uygulama da yine bu kararın önemini arttırmaktadır. Söz konusu uygulama AİHS 46. maddenin kararda yer almasıdır. AİHM ihlale yola açan uygulamanın Türkiye Cumhuriyeti tarafından ortadan kaldırılmasını ve bu konuda düzenleme yapılmasını istemektedir.

Bu son durum özellikle Adalet bakanlığı tarafından hazırlanan ve 2005 yılında Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Dairesi’ne sevkedilen “İdari Yargılama Usulü Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı” da dikkate alındığında daha da önem kazanmaktadır. Henüz TBMM’ne ulaşmayan ilgili tasarıya Adalet Bakanlığı’nın internet sitesinden ulaşılabilir. Ulaşamayan meslektaşlarımız bize başvururlarsa kendilerine Word formatında bir kopyası gönderilebilir.

Okçu kararının ayrıntılı analizini bir hukuk dergisinde yayınlatmak için başvurmuş bulunuyoruz. İlgili derginin yayın ilkeleri gereği buraya alamadığımız makalemiz yayınlandığı tarihte gerekli bilgi meslektaşlarımıza ulaştırılacaktır.

Av. Şefik KARAKIŞ

Kaynak : AİHM internet sitesi

Değerli Meslektaşım, Sayın İlteriş;

AİHM'nin bahsettiğiniz kararı, yayınlanacağını söylediğiniz dergide yayınlanacağı tarihi ve derginin hangisi olduğunu bildirirseniz çok sevinirim. Ayrıca elinizde idari yargıda ıslah konusuna ilişkin benzeri AİHM kararları varsa onlarıda paylaşırsanız çok mutlu olurum. Yardımınız için şimdiden teşekkürler.

Saygılarımla.

Zarar miktarının öğrenilmesiyle yeni bir dava açılabilir bu karara göre.(Eylem tarihinin üzerinden 5 yıl geçmemiş olması şartıyla sanırım)
T.C. DANIŞTAY
10. Daire
E: 1995/6440
K: 1997/4796
T: 24.11.1997

• ZARARIN GÜNCELLENMESİ
• TAM YARGI DAVASI
• DAVA DİLEKÇESİYLE İSTENİLEN MİKTARLA BAĞLI KALINMASI
• FAİZ HESAPLANMASI

ÖZET : Tam yargı davalarında; zararın karar tarihine göre güncellenmesi mümkün olmayıp, dava dilekçesiyle istenilen miktarla bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülerek zararın hesaplanması gerekir.
[2577 s. Kanun m. 13 ,31]
İstemin Özeti: Davacıların, ... İli ... İlçesi ... Mevkiinde 23.6.1988 tarihinde oluşan toprak kayması sonucu murislerinin vefatı nedeniyle uğradıklarını ileri sürdükleri maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açtıkları dava sonucunda Trabzon İdare Mahkemesince verilen 31.3.1995 tarih ve E: 1994/22, K: 1995/497 sayılı Kararın; davanın taraflarınca, temyiz incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Davalı, yerinde olmadığını ileri sürdüğü davacı tarafın temyiz isteminin reddi gerekeceğini savunmuş, davacı ise karşı taraf temyiz istemine savunma vermemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi G.O.`nun Düşüncesi: Davacılar murisinin vefatında idarenin hizmet kusuru mahkeme ve dairemiz kararlarıyla hükme bağlandığından, düşüncemizde davacıların dava ve temyiz aşamasındaki iddiaları irdelenecektir.
Davacılar, 16.1.1989 tarihinde açtıkları dava dilekçesinde toplam 94.874.158 TL. maddi zararın, hükme bağlanacağı tarihe kadar geçecek süredeki enflasyon nedeniyle uğradığı değer kaybı karşılanarak, karar tarihindeki gerçek tutarının tazminini istemişler; bu istemleri karşılanmaksızın davayı kabul eden mahkeme kararını da temyiz etmişlerdir.
Anayasanın 125. maddesi hükmü ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun usul hükümleri dışında, tam yargı davalarından tazminat davalarında uygulanacak bütün ilke ve esaslar idari yargı içtihatlarına bırakılmış, bu herhangi bir yasal düzenlemeye konu edilmemiştir. İdari yargı ise henüz idarenin tazminle sorumlu bulunduğu zararın gerçek miktarının tazmin edilebilmesine olanak sağlayacak içtihatlar geliştirememiştir. Bugün için, subjektif hak ihlallerinin giderilmesi yanında ve esas itibariyle idarenin hukuka uygunluğunu sağlamada en etkin yollardan birisi olarak görülen tazminat davalarında; uğradığı gerçek zararın hesaplanması ve sonuçta tazmin edilebilmesi sorumluluğu; sadece davacıya yüklenmiştir. Uzun yıllar devam eden yargılama sürecinde davada tazmini istenilen ve para olarak TL cinsinden ifade edilmesi zorunlu bulunan zarar tutarında enflasyon nedeniyle meydana gelen ve yasal faizle karşılanamayan değer kaybı da, hakkını aramasını maliyeti olarak davacının üzerinde bırakılmaktadır.
Sözü edilen sonuçları doğuran içtihatlar, 2577 sayılı Yasanın iki usul hükmüne dayandırılmaktadır. Bunlardan ilki, idari eylemlerden hakları ihlal edilenlerin açacağı tam yargı davalarındaki ön işlem başvurusu ve süre koşullarını düzenleyen 13. madde, diğeri de tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dava dilekçesinde gösterileceğine ilişkin 3. madde ( d ) fıkrasıdır.
13. madde uyarınca; idari eylemlerden hakları ihlal edilenler idari dava açmadan önce, bu eylemleri öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde hak ihlalinin giderilmesi için idareye başvuracaklar, bu başvurunun tamamen veya kısmen veya zımnen reddi üzerine altmış günlük dava süresi içinde tam yargı davası açacaklar; ayrıca görevsiz yargı yerinde açılan davanın görev yönünden reddi halinde de, 9/1. maddede gösterildiği usulde idari yargıda açılacak davalarda ön işlem başvurusu şartı aranmayacaktır.
Bir idari eylem, eylem anında zararlı sonucu doğurmayabileceği gibi, idari eylemle bu eylemin yol açtığı hak ihlali farklı tarihlerde öğrenilebilir. Dolayısıyla bir yıllık ön işlem başvurusu süresinin; idari eylemin zarara yol açtığı tarih ve/veya idari eylemle hak ihlali arasındaki sebep-sonuç ilişkisinin öğrenildiği tarihten itibaren başlatılması zorunludur. Ancak maddenin açık hükmü gereği, ön işlem başvurusu herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yapılmalıdır.
Yasanın 3/d maddesindeki, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dava dilekçesinde gösterileceği hükmüne gelince;
Burada öncelikle belirtilmesinde fayda görülen husus, Danıştayın İçtihatların Birleştirilmesi Kararına da konu olan yerleşik içtihatlarında, idari işlemler nedeniyle uğranılan zararın dava tarihinde tam olarak bilinemeyeceğinin kabulü ve bu konuda miktar gösterme zorunluluğu aranmadığıdır. Nitekim, hukuka aykırı bir işlem nedeniyle kamu görevlilerinin parasal ve özlük haklarında oluşan ve tazmini gereken zarar miktarı dava dilekçelerinde gösterilmeyebilmekte ve hüküm de belirli olmayan ancak miktarı idarece hesaplanabilecek kıstalarla kurulabilmektedir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı Yasanın 31. maddesiyle yollamada bulunulan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`na göre, ancak çözümlenmesi teknik ve özel bilgiyi gerektiren konularda bilirkişilerin rey ve mütalaalarına başvurulabilecektir. Bu davada tazminin istenilen kalıcı malüliyet sonucu işgücü kaybı nedeniyle uğranılan zarar ve ekili mahsülün değerlendirilememesi sonucu uğranılan zarar gibi ölüm sonucu destekten yoksunluk nedeniyle uğranılan zarar ve burada birçok örneği sıralanabilecek zarar miktarlarının hesaplanabilmesi, bütün yargı yollarındaki içtihatlarla, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi dışında özel ve teknik bilgiyi gerektirir nitelikte görülmekte ve uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi yaptırılmaktadır. Gerek kusur ve/veya gerekse zarar miktarına ilişkin bilirkişi incelemeleriyle ulaşılan hukuki sonuçların, dava tarihinde davacı tarafından aynıyla bilinebilmesi yükümlülüğü ise; öncelikle yukarıda arzedilen yargılama gereklerine olmak üzere, başlıbaşına hukuka aykırı olacaktır. Huk
Oysa, şu ana kadar aktarılan hususların bir arada incelenmesinden de anlaşılacağı üzere:
İdari eylem ve bu eylemle hak ihlali arasındaki illiyet bağının öğrenildiği tarihte, hesaplanması özel ve teknik bilgiyi gerektiren zararın gerçek tutarının da öğrenilebilmesi çoğu kez olanaksızdır. Beş yıllık süreyle sınırlı olarak ön işlem başvurusu için yasada öngörülen süre ise; idari eylem ve illiyet bağı ile birlikte ve bunların yanında, uğranılan zararmiktarının da öğrenilmesi tarihinden itibaren başlatılacaktır. Bütün eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğu karine olan idareye gerek görürse uyuşmazlık çıkarabilme imkanı tanıyan ön işlem ise, niteliği itibariyle hukuk aleminde uyuşmazlık konusu zarar miktarını aşan sonuçlar doğuran irade beyanı olduğundan, zaten şu anda da idari yargı yerleri, tam yargı davasına konu edilebilecek zarar miktarını ön işlem başvurusundaki tutarla sınırlı algılamamaktadır. Dolayısıyla miktarla sınırlı olmaksızın, hak ihlalinin oluşmadığı ve bu ihlalin giderilmeyeceği yolundaki irade beyanı olan ön işlem tarihinden itibaren süresi içinde açılacak tam yargı davasına; yaptırı
Tam yargı davasına konu edilebilecek zarar miktarı bu şekilde tesbit edildikten sonra; idarenin tazmin sorumluluğunun bulunması halinde tazmini gereken, hüküm tarihindeki gerçek zararmiktarının tesbitindeki usul ve esasların da irdelenmesi gerekmektedir.
Uğranılan zararın ayni olarak giderilme olanağı bulunmayan tam yargı davalarında, tazmini istenilen zararın para olarak ve TL cinsinden ifade edilmesi zorunludur. Bu haliyle tazmini istenilen zarar ise, davaya konu edildiği tarihte uğranılan zarar miktarını ifade eder. Ülkemizde kronikleşen yüksek orandaki enflasyon, zarar tutarının davaya konu edildiği tarihle, yargılama süreci sonundaki hüküm tarihi arasında yasal faiziyle giderilemeyecek oranda değer kaybına neden olmaktadır. Dolayısıyla tazmini gereken zarar miktarı; zararın davaya konu edildiği tarihteki tutarının, tazmini gerekli görülen kısmının hüküm tarihindeki gerçek değeri karşılığıdır. Bunun tesbitinde ise, Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksleri, objektif kıstas olarak alınmalıdır.
Diğer taraftan, dairemizin özellikle emekli aylıklarındaki ek gösterge farklarına yasal faiz ödenmesine ilişkin uyuşmazlıklarda dava süresi bakımından irdelenen ve istikrar kazanan kararlarında, yasal faiz; temerrüt faizi olarak görülmemiş ve ödenmesi gereken tutarın geç ödenmesi nedeniyle uğranılan zarar kalemi olarak nitelendirilmiştir.
Sonuçta, davacıların dava tarihindeki istemleri asılmaksızın ve bu tutarın gerçek karşılığına yasal faiziyle birlikte hükmedilmesi gerekirken; aradan yaklaşık 6 yıl geçtikten sonra ve dava tarihindeki istemi karşılamaktan uzak miktarı yargı yerinin istemle bağlı olduğundan bahisle, hükme bağlanan mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı M.İ.D.`nin Düşüncesi: Taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1 numaralı bendinde öngörülen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden, taraflarca vaki temyiz isteğinin reddi ile hukuka ve usul hükümlerine uygun bulunan, idare mahkemesi kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.
Türk milleti adına hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü: Davalının duruşma istemi 2577 sayılı Yasanın 17/2. maddesi uyarınca yanında görülmeyerek işin esasına geçildi.
Dava, ... İli ... İlçesi ... Mevkinde 23.6.1988 tarihinde meydana gelen toprak kayması sırasında murisleri vefat eden davacıların, destekten yoksunluk nedeniyle uğradıklarını ileri sürdükleri toplam 94.874.158 TL maddi ve 10.000.000 TL manevi zararın, karar tarihine kadar geçecek sürede Devlet İstatistik Enstitüsünce belirlenecek toptan eşya fiyat artışlarına göre bulunacak gerçek değerinin yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi; kamu idarelerinin yapmakla yükümlü bulundukları kamu hizmetlerini gereği gibi ifa etmekle beraber bu hizmetin işleyişini sürekli olarak kontrol etmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlü oldukları idarelerin bu yükümlülüğü yerine getirmemek suretiyle hizmetin kötü veya geç işlemesi, gereği gibi işlememesi ve bu yüzden bir zarar verilmiş olması, halinde idareye meydana gelen zararları tazmin sorumluluğu yükleyeceği, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile bilişkişi raporunun incelenmesinden, davalı idarenin karayolunu geçirdiği yerin heyelan bölgesi olduğunu bilerek bu yolu hizmete açtığı, açılışından itibaren karayolunun alt kısmında taşınmazları bulunan ilgililerce sürekli olarak davalı idareye yapılan uyarılarda heyelan tehlikesinin olabileceğinin bildirildiği, dava konusu olaydan önce üç yılı aşkın bir süreden beri kitle hareketlerinin başladığı, ancak yolun yeterli önlem alınıp, yol gvenliği sağlanmadan trafiğe açık tutulduğunun anlaşıldığı, aynı güz
Davalı, hizmet kusurunun tesbiti konusunda eksik incelemeye dayalı olduğu, kahvehanenin işletilmesinden kendilerinin sorumlu tutulamayacakları, olayın tabii afet sonusu meydana geldiği, idarenin tabii afet olan heyelana engel olmasının sözkonusu olamayacağı, idarenin yolcuların yolun 5 m. aşağısındaki kahvehaneye girmesini engelleyecek kolluk yetkisi olmadığı, destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasının hatalı olduğu, hükmedilen tazminatın yüksek olduğu savlarıyla; davacılar ise, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesiyle inceleme tarihindeki maddi zararlarının 1.165.744.444 TL olarak tesbit edildiği, tazmini istenilen zararın yaşanan yüksek enflasyona rağmen güncellenmemesinin hukuka aykırı olduğu savlarıyla; anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedirler.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 3622 sayılı Yasayla değişik 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen ve yukarıda özetlenen gerekçelere dayalı olarak verilen Trabzon İdare Mahkemesinin 31.3.1995 tarih E: 1994/22, K: 1995/497 sayılı kararı, usul ve hukuka uygun olup, bozma nedeni bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddine ve anılan kararın ONANMASINA, 24.11.1997 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
23.6.1988 tarihinde ... İli ... İlçesi ... Mevkiinde meydana gelen toprak kayması sonucu davacılar murisinin vefatı olayında idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğu bulunduğundan davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerekmektedir.
Ancak, davacılar tazminini istedikleri maddi zararların dava tarihindeki zararlarını ifade ettiğinden bahisle, bu tutarın karar tarihindeki reel karşılığının Devlet İstatistik Enstitüsünce belirlenecek toplam eşya fiyat artışlarına göre hesaplanarak tazmin edilmesini istemişler, bu istemleri mahkemece kabul edilmediğinden, davanın kabulü yolundaki mahkeme kararını temyiz etmişlerdir.
Tazminat davalarında, mal varlığında meydana gelen eksilme veya çoğalma olanağından yoksunluk olarak ifade edilen maddi zarar, önce davacı tarafından tanımlanmaktadır. Adli yargıda olduğu gibi, idari yargıdada, yargılama usulünde yer alan kural uyarınca, tazminat davası açan ilgililerin, maddi zararlarını tanımlayıp tazminini istedikleri tutarı dava dilekçelerinde göstermeleri gerekmektedir. Ayrıca bir zararın aynen telafisi ve eski halin iadesi yolları bulunmayan idari yargıda açılan tazminat davasında zararın para olarak Türk Lirası cinsinden tanımlanması da zorunludur. Dolayısıyla idari yargıda dava açan ilgili, tazminini istediği zararı Türk Lirası olarak belirleyip dava dilekçesinde gösterecektir. Ancak zararını Türk Lirası olarak hesaplamak zorunda kalan ilgilinin, Türk Lirasının değerinde argı yerinde karar verilinceye kadar geçen süre içinde ortaya çıkan eksilmenin giderilmesine de engel bulunmamaktadır. Zira kişinin istemi, dava tarihindeki zararının Türk Lirası karşılığını ifade etmektedir. Bu istem
İdari yargıda, tam yargı davası kapsamına giren, idare hukukuna özgü tazmin telafi ve geri alma davalarından oluşan tazminat davalarının, idari faaliyetlerin hukuka uygunluk denetiminde vazgeçilmeyecek nitelikte bulunduğu açıktır. İlgililerin subjektij hukuki durumlarında ortaya çıkan hak ihlallerinin giderilmesini amaçlayan tazminat davaları idarenin hukuk kuralları içinde kalmasını sağlayan etkin denetim ve yaptırım aracıdır. Ancak tazminat davalarının yargı denetimiyle amaçlanan sonuçları doğurabilmesi ilgilinin subjektif hukuki durumlarında ortaya çıkan hak ihlallerinin tam olarak giderilebilmesi gerçek zararın gerçekçi biçimde tazminiyle mümkündür.
Ülkemizde yaşanan enflasyon olgusu toplum yaşamının her kesimini etkilemektedir. Çalışanların aylık ve ücretleri enflasyona göre belirlenmeye çalışılmakta; özel hukukta ve gerekse kamu hukukunda enflasyon olgusu dikkate alınarak düzenlemeler yapılmaktadır. Kronikleşip, kurumlaşan enflasyon olgusunun, idare hukukunda da dikkate alınması zorunludur. Enflasyon olgusu gözardı edilip, gerçek yaşamın gerisinde kalınarak yapılan idari yargı denetiminin etkinliğinden yaptırım gücünden sözetmeye olanak görülmemektedir.
Öte yandan, paranın elde bulundurulması nedeniyle yoksun kalınan geliri karşılama amacıyla 3095 sayılı Yasayla düzenlenen yasal faiz uygulanması da, gerek niteliği, gerekse miktarı itibariyle Türk lirasında enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıbını karşılamamaktadır.
Anayasanın 125 nci maddesinde yer alan "idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür" kuralından hareketle, idari mevzuat değerlendirilip içtihatla belirlenen sorumluluk ilkelerine göre karara bağlanan idari yargıdaki tazminat davalarında da, enflasyon olgusu değerlendirip, gerçek zararın tazmini yoluna gidilmelidir. Davanın açıldığı tarihle davanın karara bağlandığı tarih arasında Türk lirasında meydana gelen değer kaybının davacı üzerinde bırakılması, hakkaniyet ve nasafet ilkeleriyle bağdaştırılamaz.
Açıkladığım nedenlerle, davacının dava tarihinde Türk Lirası cinsinden ifade ettiği maddi zararının, istemle bağlı kalınmak suretiyle karar tarihindeki gerçek tutarının Devlet İstatistik Enstitüsünce belirlenen toplam eşya fiyat endekslerine göre hesaplanarak tazminine hükmedilmesi gerektiğinden, bu durum gözönünde bulundurulmadan verilen mahkeme kararı bozulmak üzere davacının temyiz isteminin kabulü gerekeceği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.

Bir de resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda (idari davalarda da uygulanır) iddiayı değiştirme ve genişletme yasağı uygulanmaz doktrine göre.Öncelikle bu hususu, sonra arkadaşın idari yargıda ıslahın mümkün olduğuna dair alıntıladığı kararı o da olmazsa benim alıntıladığım kararın zarar miktarının öğrenilmesinden itibaren 1 yıllık dava açma süresi başlar kısmını ileri sürebilirsiniz.Aihm kararı da var tabi,temel hak ve hürriyetlerle uuluslararası sözleşme hükümleriyle Türk mevzuatı çatışırsa uluslararası sözleşme hükümleri uygulanır ki Danıştayın da kararında belirttiği gibi idari yargıda ıslahı yasaklayan bir hüküm yok.