Hakimin anlamadığımız takdir yetkisi..?

Merhabalar.

Hakim bir davada bilirkişi raporlarında tespit edilen 70.000 TL ' lik maddi tazminatta Borçlar Kanunu 44/2 gereği yüzde 90 oranında indirim yapmıştır. Karşı tarafın lehine bulunan tazminatta ise yüzde 30 indirim yapmıştır.


bu takdirin hakkaniyet uygun olmadığı görüşündeyiz.

temyiz aşamasında kullanacağımız kararlar varsa paylaşırsanız çok seviniriz.

Şimdiden Teşekkür Ederim.

Saygılarımla.

Sizin olayınızla tam ilgili değil ama hakimin takdir yetkisini kullanmasına dair bir karar.

YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ
E: 2009/6629 K: 2010/4835 T: 22.4.2010
CEZAİ ŞART • TACİRİN SORUMLULUĞU
HAK VE NASAFET KURALLARI

Özet: Dava kira sözleşmesinde kiracının taahhüt
ettiği tarihte kiralananı mal sahibine teslim
etmediği takdirde 20.000 USD şart cezai ödemeyi
taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle yapılan
icra takibine itirazın iptaline ilişkin olup,
mahkemece, BK'nın 161. mad. göz önünde
tutularak 4.000 TL. tazminata hükmedilmiştir.
Her ne kadar TTK'nın 24. maddesi tacir
sıfatını haiz borçlunun cezai şartın indirilmesini
isteyemeyeceğini öngörmekte ise de; hükmedilecek
cezanın ekonomik yönden davalının mahvına sebep
olması halinde cezadan indirim yapılabileceği
uygulamada kabul edilmektedir.
Alacaklının uğradığı zararın bu konuda özel
bilgisi olan bilirkişiden de yararlanılarak hak ve
nasafet kurallarına göre tespit edilmesi, TMK'nın 4.
maddesi hükmüne dayanılmasıyla yetinilmemesi
gerekir.


Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası
yazılı itirazın iptali davasına dair karar davacı tarafından süresi içinde temyiz
edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp
düşünüldü.
Uyuşmazlık kira sözleşmesinde cezai şart olarak kararlaştırılan bedelin
tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Mahkemece
istemin kısmen kabulüne, inkar tazminatının reddine karar verilmiş, hüküm
davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesi ile; tarafların arasında kira sözleşmesi
bulunduğunu, davah-kiracı şirket ile müvekkili arasında yapılan protokol
hükümlerine göre davalının mecuru 01.08.2005 tarihinde tahliye ederek, boş
olarak teslim edeceğini tahliye edilmediği takdirde müvekkiline 20.000 USD
doları cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, taşınmazı zamanında
tahliye etmedikleri gibi cezai şart olarak belirlenen miktarı ödemediği ve
başlatılan takibe haksız itiraz edildiğinden itirazın iptaline ve takibin
devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı davanın
reddini savunmuştur. Mahkemece taraflar arasında belirlenen cezai şart
miktarının sözleşmedeki aylık kira miktarına göre fahiş olduğu, TTK. 24 ve Yargıtay Kararları 253
BK 161 son maddeleri uyarınca tacir olan davalı şirket hakkında cezai şart
miktarının tenkis edilemeyeceği düzenlenmiş ise de; taraflar arasında
kararlaştırılan cezai şart miktarının davalı kiracıyı iktisadi olarak zor duruma
sokacak derecede yüksek olduğu görüldüğünden sözleşmedeki miktar ahlaka
aykırı sayılmış ve Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesine göre takdir hakkı
kullanılmak suretiyle taraflar arasında düzenlenen kira sözleşmesindeki kira
miktarı da dikkate alınarak cezai şart miktarı 4.000,- YTL olarak belirlenerek
bu miktar üzerinden itirazın kaldırılmasına, taraflar arasında düzenlenen
cezai şartın ceza mahiyetinde olup tahsilinin ve miktarının yargılama ile
belirleneceği inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
I-Dosya kapsamına, toplanan delillerle, delillerin mahkemece takdir
edilerek karar verilmiş olmasına takdirde isabetsizlik bulunmamasına göre
davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde
değildir.
2- Davacı vekilinin cezai şartın tenkisine ilişkin temyiz itirazına gelince.
Cezai şart, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine
getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi
durumunda, borçlunun ödemesi gereken bir edimdir. Cezai şartın ceza ve
tazminat fonksiyonu olup, Borçlar Kanununda bu iki fonksiyon
kaynaştırılarak bileşik sistem kabul edilmiştir. Bu sistemin sonucu olarak
aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak
korunmalıdır.

Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinin ilk fıkrasında "akitlerin cezanın
miktarını serbestçe tayin edebilecekleri" son fıkrasında ise "hakimin fahiş
gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu" belirtilmiştir. Ticari olmayan
işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan
indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır. Ne
var ki, akdin bir şartını değiştirme yetkisini veren bu hak, istisnai olarak
tanınmış bir hak olduğu için hakim, bu hakkını ölçülü olarak kullanmalı,
tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme yeterliliği ile beraber borcunu
yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur
derecesi, borca aykırı davranışın ağırlığı, sözleşmeden beklenen yararın elde
edilememesi ve akde aykırı davranılması yüzünden doğan zarar, cezai şartın
tazmin ve ceza fonksiyonlarının dengeli olarak korunması gereği prensiplerini
gözönünde bulundurmalı ve hakimin kullandığı takdir hakkını Yargıtay'ın
denetimine olanak vermeye elverişli objektif esaslara dayandırılmalıdır.

Davada hükme esas alınan 01.08.2001 tarihli ve üç yıl süreli kira
sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bu sözleşmesinin imzalanmasından sonra düzenlenen 12.08.2004 günlü
protokol hükümlerine göre, kiracı 01.08.2005 tarihinde kiralananı aldığı
şekilde tahliye edeceğini, tahliye edip teslim etmediği takdirde 20 000 $ cezai
şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. Taraflar geciken tahliyeye ilişkin cezai şart
öngörüp önceden sözleşme ile cezai şart kararlaştırabilirler. Bu yoldaki
anlaşma geçerli olup tarafları bağlar. Taraflar arasındaki uyuşmazlık,
sözleşmeyle belirlenen cezai şartın ödetilmesi isteminde mahkemece BK 254 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 1 • Yıl: 2011
16l/son maddesine göre cezai şartta indirim yapılıp yapılamayacağı ve
yapılan indirimin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Her ne kadar TTK'nın 24. maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu
BK'nın 161/3. maddesinde yazılı cezai şartın indirilmesini mahkemeden
isteyemez ise de hükmedilecek cezanın ekonomik yönden davalının mahvına
sebep olması halinde cezadan indirim yapılabileceği uygulamada kabul
edilmektedir. Bir olayda, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı
belirlenirken; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme
gücü, alacaklının, asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai
şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye
aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu
yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve
borca aykırı davranışının ağırlığı, ölçüt alınarak gerekirse bu konuda özel
bilgisi olan bilirkişiden de yararlanılarak ve sonuçta hak, adalet ve nesafet
kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hakimin, bu
kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının, Yargıtay denetimine elverişli
esaslara dayanması da zorunludur. Mahkemenin bu hususlar üzerinde
durmadan daha genel nitelikte bulunan TMK. 4. maddesine göre takdir
hakkını kullanarak indirim yapması usul ve yasaya aykırı olduğundan
hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda iki no'lu bentte yazılı nedenle hükmün BOZULMASINA,
istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 22.04.2010
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.