güvenlik görevlisi kıdem tazminatı hesaplaması

Merhaba sayın meslektaşlarım. Müvekkilimiz bir handa güvenlik görevlisi olarak çalışmaktadır ve aynı zamanda hanın günlük temizlik işlerini de yapmaktadır. Haftasonlari gece vardiyası da yapmaktadır. Bunun dışında sabah 9 akşam 5 çalışmaktadır. Müvekkilin iş akdi brüt ücretinin eksik yatırılması ve başkaca sebeplerle feshedilmiştir. İşveren vekili ise kıdem tazminatını ödemek istediklerini ancak apartman görevlilerinin brüt ücret hesabının farklı yapıldığını hatta aginin de ödenmediğini belirtmiştir. Sanırım kapıcılar için hukuki nitelendirmeleri doğrudur. Ancak müvekkilin asıl işi guvenliktir, gündüz çalıştığında gece başkası çalışmakta olup vardiya sistemine tabidir. Bu durumda kapıcı olarak sayılır mı? Kapıcı olarak sayılmasa dahi güvenlik görevlileri için brüt maaş hesaplaması ve agi için ayrı bir durum var mı? Bu zamana kadar sgk üzerinden kapıcı gibi prim yatırılması aleyhimize kullanılabilir mı? Şimdiden teşekkürler

http://www.ahmetbarlak.com/forumm/sh...ad.php?tid=509 Fikir verebilir.

7. Hukuk Dairesi 2015/327 E. , 2015/25716 K.


"İçtihat Metni"
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, ikisi ikiz yedi villadan oluşan sitede gündüzleri bahçıvan geceleri ise güvenlik görevlisi olarak aylık 1.800,00 TL net ücretle çalışmasına devam etmekte iken iş akdinin haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğini, ücretinin tam ödenmediğini, dini bayramlar hariç ulusal bayram genel tatil günleri de dahil olmak üzere haftanın 7 günü 24 saat çalıştığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davacının iddialarının doğru olmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığı işyerinden kendi isteği ile ayrılmasına rağmen iyi niyet gösterilerek haklarının kendisine ödendiğini, buna ilişkin makbuz olduğunu ve kendisinden ibraname alındığını, hak etmiş olup ta kendilerinin ödemediği herhangi bir işçilik hakkı olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacıya ihbar tazminatı ödemesi yapılması sebebi ile iş akdinin davalı site yönetimi tarafından sonlandırıldığı kabul edilmiş, davacının işyerindeki kıdemi, yaptığı iş, emsal ücret cevap yazısı ve tanık beyanlarına göre aylık net 1.400,00 TL ücret karşılığı çalıştığı varsayılarak yapılan hesaba itibar edilip davacının kanıtlayabildiği alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının yaptığı iş ve buna bağlı olarak aldığı ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8'inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, öncelikle dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre davacının davalı sitede kapıcı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bahçıvanlık ve gece bekçiliği bu görevin içinde ek görevlerdir. Yoksa davacı sadece bahçıvan veya sadece gece bekçisi olarak alınmış ve çalıştırılmış değildir. Davacının ücreti araştırılırken yedi villada kapıcılık yapan bir kapıcının alabileceği ücret araştırılmalıdır. Ayrıca davacının alabileceği ücret araştırmasında Hizmet-İş Sendikası bir ücret belirtmemiştir. Tanık beyanları da davacının aldığı ücreti aydınlatacak yeterlilikte değildir.Yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davacının alabileceği ücretler araştırılmalı, tespit edilen ücrete göre tazminat ve alacaklar hesaplattırılmalıdır.

3- Kabule göre de; Davalı davacıya net 6220,00 TL ödeme yapmıştır. Brüt ücretten bu net ücretin mahsubu da doğru olmamıştır. Her ne kadar kapıcılar asgari ücret sınırındaki ücretler için gelir ve damga vergisinden muaflarsa da yapılan hesaplama asgari ücretin üzerinde bir ücretten yapılmıştır.Hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş olması da doğru olmamıştır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde taraflara iadesine, 17.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.