Yapim İŞlerİ SÖzleŞmesİnİn Tek Tarafli Feshİ

Müvekkil yüklenici ile idare arasında akdedilen sözleşme kapsamında, müvekkil işi sözleşme ve şartnameler kapsamında yerine getirmiş, iş; yapı denetim ve geçici kabul komisynu incelemelerinden geçmiş, bazı eksikliklerin varlığı tespit edilmiş, eksikliklerin tamamlanması için müvekkil yükleniciye süre verilmiş, verilen süre zarfında müvekkil eksiklikleri gidermiş, ancak idare ilk muayenede tespit etmediği başkaca eksikliklerin de var olduğunu ileri sürerek geçici kabulü yapmaktan kaçınmış ve müvekkil yükleniciyi zor duruma düşürmüştür. Gelinen nokta itibariyle taraflar arası sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlık ortaya çıkmıştır.

Kamu ihale Kanunu kapsamında akdedilen Yapım İşleri Sözleşmesi halen geçerliliğini korurken taraflar arası çıkan bu uyuşmazlık noktasında konu yargıya intikal etmiştir.

DAva da, idare işin tamamlanmadığını yüklenici de tamamlandığını ileri sürmektedir.

Taraflar arası gelinen bu nokta da, artık sözleşmenin uygulamasındandoğan bu çekişmeyi çözüme bağlamak ve işi gereği gibi tasfiye etmek Mahkemelerinin yetkisindeyken, idare sözleşmesi tek taraflı feshetmekte ve kesin teminatı irat kaydetmek istemektedir.

henüz, idarenin feshi için şartların oluşup oluşmadığı tartışma konusu iken davadan bağımsız olarak sözleşmeye dayanarak fesih gerçekleştirmesi doğru mudur?
İdarenin bu feshini engelleyecek bir yol var mıdır?
Yoksa, fesih gerçekleşir kesin teminat irat kayededilir ancak dava sonunda yüklenici haklı çıkarsa haksız fesihten doğan zararların tazmini mi istenebilir.? Hepinize şimdiden teşekkür ediyorum. ACİL olarak yanıtlarsanız çok sevinirim.

Sayın SEÇGİN,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.20: " Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az “on gün” süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,...
hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."

4735 S.K. m.22: "...20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, ... tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır..."

düzenlemeleri gereği idarenin, yukarıdaki prosedürü tamamlaması halinde sözleşme feshedilmiş sayılır; mahkemenin feshe karar vermesi gibi bir durum söz konusu değildir.

Yüklenici, adli yargıda, feshin haksız olduğunun tespiti ile kesin teminatın iadesi ve (varsa) zararının tazminini dava edebilir.

P.S:
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=74239
gerekli tespitleri yaptırmış iseniz işiniz kolaylaşmış olur(du).

Saygılar...

Sayın ÖKSÜZ;

Kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmemesi için ihtiyati tedbir kararı alma yoluna başvurduk fakat karar çıkana kadar idarenin talebi üzerine banka teminatı idareye ödemiştir. Şu halde, ihtiyati tedbir kararına dayalı olarak paranın iadesi için ne yapılabilir? ASli nitelikte bir dava mı açmak gerekir (Mektubun hükümsüzlüğünü tspiti davası ile paranın iadesi şeklinde)yoksa Tedbir niteliğinde Mahkemeden bir iade kararı alıp esas dava mıçmak gerekir?

Sayın ÖKSÜZ;

Kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmemesi için ihtiyati tedbir kararı alma yoluna başvurduk fakat karar çıkana kadar idarenin talebi üzerine banka teminatı idareye ödemiştir. Şu halde, ihtiyati tedbir kararına dayalı olarak paranın iadesi için ne yapılabilir? ASli nitelikte bir dava mı açmak gerekir (Mektubun hükümsüzlüğünü tspiti davası ile paranın iadesi şeklinde)yoksa Tedbir niteliğinde Mahkemeden bir iade kararı alıp esas dava mıçmak gerekir?

Sayın SEÇGİN,

Alıntı: Yazan MAHMUT SEÇGİN ...Kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmemesi için ihtiyati tedbir kararı alma yoluna başvurduk fakat karar çıkana kadar idarenin talebi üzerine banka teminatı idareye ödemiştir. Şu halde, ihtiyati tedbir kararına dayalı olarak paranın iadesi için ne yapılabilir? ASli nitelikte bir dava mı açmak gerekir (Mektubun hükümsüzlüğünü tspiti davası ile paranın iadesi şeklinde)yoksa Tedbir niteliğinde Mahkemeden bir iade kararı alıp esas dava mıçmak gerekir?

Mahkeme, tedbir talebinizi kabul etti mi merak ettim; bu konuda bilgi verebilirseniz sevinirim... Çünkü; 4735 S.K. m.35 atfı ile 4734 S.K. m.34/son ("Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.") düzenlemesinden mütevellit mahkemeler bu konuda "ihtiyati tedbir" taleplerini reddetmektedir.

Bundan maada 1 no'lu mesajınızdan anladığım kadarıyla taraflar arasında derdest bir dava var. Bu davanın konusu nedir bilgi vermemişsiniz? Dava devam ederken de idare, sözleşmeyi feshederek teminatı gelir kaydetti sanırım? Fesihle kesin teminatın nakte çevrilerek irat kaydedilmesi konusunda yüklenici tarafça yapılabilecek olanı önceki msjımda yazmıştım:

Alıntı: Yazan Av.Nevra Öksüz ...Yüklenici, adli yargıda, feshin haksız olduğunun tespiti ile kesin teminatın iadesi ve (varsa) zararının tazminini dava edebilir...

Saygılar...

Tedbir talebimiz Mahkemece kabul edildi, mektubun paraya çevrilmemesi ve idareye ödenmmemesi şeklinde ihtiyati tedbir talebimiz kabul edildi ve ilgili bankaya müzekkere azıldı. Fakat bu karar çıkana kadar mektup zaten paraya cevrilerek idareye ödenmişti. Bu aşamaada paranın iadesi sağlanabilir mi bilemiyorum.

Derdest bir dava var. idare tarafından açılmış. Konusu yükleniciye fazla ödenen hak edişlerin iadesi. zira idare işin eksk vya kusurlu yapıldığını belirtmekte, buna ilişkin değişik dosyası ile tespit yaptırdı, 750.000 TL tutarında eksik veya ksuurlu işlerin tespiti sonucuna varılmış ve bu işlere ilişkin fazla ödenenn hak edişlerin iadesini istemekte. dava konusu bundan ibaret.
Ancak eş zamnlı olarak,biz de işin sözleşme ve şartnamelere uygun tamamlandığının tespitini istedik, o tespitte sadece 130.000 tl eksik veya kusurlu iş vardır şeklinde sonuç çıkmıştır. HAlen fazla yapılan imalat bedellerinin tespiti devam ettiğinden biz karşı dava açmış değiliz. tamamlanmasına müteakip, dava açılacak. Çünkü, halen %5 lik yaklaşık 110.000 tl turarında hak ediş yüklenici müvekkile ödenmemiş bulunmakta.

Sayın SEÇGİN,

Alıntı: Yazan MAHMUT SEÇGİN Tedbir talebimiz Mahkemece kabul edildi, mektubun paraya çevrilmemesi ve idareye ödenmmemesi şeklinde ihtiyati tedbir talebimiz kabul edildi ve ilgili bankaya müzekkere azıldı. Fakat bu karar çıkana kadar mektup zaten paraya cevrilerek idareye ödenmişti. Bu aşamaada paranın iadesi sağlanabilir mi bilemiyorum...

Teminat mektubu, tedbir kararından evvel paraya çevrilmiş olmakla kesin teminat mektubu bedelinin "ihtiyati tedbir kararına mesnetle" iadesinin sağlanması mümkün olmayacaktır. Burada bir hususu da belirtmekte fayda görüyorum: Bankalar, Kamu İhale mevzuatı çerçevesinde idareye verilen teminat mektuplarının nakte çevrilmesi talep edildiğinde, teminat mektubunu "kayıtsız şartsız" ibaresi ile vermelerinden mütevellit idarenin istemini hiçbir şekilde reddedemeyeceklerini düşünmektedirler. Oysa ki bu, doğru değildir. Şayet mektup lehtarı (somut durumunuzda müvekkiliniz yüklenici) bankaya, kesin ve açık deliller sunup teminat mektubunun nakte çevrilmemesi gereğini ispatlayarak başvurursa bankanın, idareye ödeme yapmaması gerektiği kanaatindeyim; çünkü bu durumda idarenin teminat mektubunun nakte çevrilmesi istemi açıkça MK m.2'ye aykırılık teşkil edecektir. Uzun bir konu ama uygulamada çok fazla mağduriyete sebep olduğundan belirtmek istedim...

Alıntı: Yazan MAHMUT SEÇGİN ...Derdest bir dava var. idare tarafından açılmış. Konusu yükleniciye fazla ödenen hak edişlerin iadesi. zira idare işin eksk vya kusurlu yapıldığını belirtmekte, buna ilişkin değişik dosyası ile tespit yaptırdı, 750.000 TL tutarında eksik veya ksuurlu işlerin tespiti sonucuna varılmış ve bu işlere ilişkin fazla ödenenn hak edişlerin iadesini istemekte. dava konusu bundan ibaret. Ancak eş zamnlı olarak,biz de işin sözleşme ve şartnamelere uygun tamamlandığının tespitini istedik, o tespitte sadece 130.000 tl eksik veya kusurlu iş vardır şeklinde sonuç çıkmıştır. HAlen fazla yapılan imalat bedellerinin tespiti devam ettiğinden biz karşı dava açmış değiliz. tamamlanmasına müteakip, dava açılacak. Çünkü, halen %5 lik yaklaşık 110.000 tl turarında hak ediş yüklenici müvekkile ödenmemiş bulunmakta.

Müvekkiliniz, sözleşme ile belirlenen ihale konusu işten fazla imalat yapmış ise (iş artışına gidildi mi bilemiyorum tabii; bunu kontrol ediniz) bu imalata dair sürenin de iş süresine eklenmesi gerektiği, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için müvekkilinize bu sürenin kullandırılmadığı, ödenmeyen hakedişler olduğu (sözleşmeyi inceleyerek uygunsa TBK m.97/BK m.81'i de kullanabilirsiniz), diğer sebeplerinizi ve delillerinizi bildirip;
* haksız ve hukuka aykırı şekilde nakte çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesi
** eksik ödenen hakediş bedellerinin ödenmesi
konulu davanızı ikame edip idarenin ikame ettiği derdest dava ile birleştirilmesini talep edebilirsiniz.

Son aşamada idarenin, feshe mesnetle mi; yoksa yüklenicinin eksik ve kusurlu işlerine mesnetle mi teminat mektubu nakte çevrildi belirtmemişsiniz ama 1 no'lu msjınızda:

Alıntı: Yazan MAHMUT SEÇGİN ... idare sözleşmesi tek taraflı feshetmekte ve kesin teminatı irat kaydetmek istemektedir...

dediğinizden eklemek isterim ki; şayet idarenin, sözleşmeyi feshederek kesin teminat mektubunu nakte çevirmesi söz konusu ise, elbette feshin haksızlığının tespitini de talep edeceksiniz.

Saygılar...

Lehtarın kesin ve açık deliller sunup mektubun paraya çevrilmemesi gerektiğini ispatlayarak bankanın idareye ödeme yapmaması gerektiği görüşünüze katılıyorum. Ancak, kayıtsız şartız ödeme taahhüdü içeren mektubun ibrazı halinde bankanın taraflar arasındaki uyuşmazlığa bakmaksızın ödeme yapması gerektiği görüşü uygulamada daha çok geçerlilik kazanmış durumda. Zira, bankanın , taraflar arası yaşanan uyuşmazlığın tarafı olmadığı gibi, böyle bir yetkisinin bulunmadığı benimsenerek bu sayede mektubun ibrazı halinde derhal ödeme yapılması gerektiği uygulama da daha çok yer etmiş. Bankalarda uygulama tutumlarını daha çok bu yönde belirlemiş. Dediğiniz gibi bu durum gerçekten mağduriyetlere yol açmaktadır.

Maalesef ilave iş ve imalatlara ilişkin taraflar arası ek bir sözleşme mevcut değil. Bu konuda yüklenici müvekkilimiz sözlü taahhütlere güvenerek iş yapmış. Elbette bu konu yüklenici müvekkiklin başına dert olacak.

öte yandan verdiğiniz bilgiler ve alakadarlığınız için size teşekkürlerimi sunuyorum. Belirtiğiniz gibi artık bu aşamayla birlikte, sözleşme feshinin haksızlığının tespiti ile teminat bedelinin iadesi ve ödenmeyen hak edişlerin tahsili talep edilecek ve idarenin açtığı davayla birleştirmesi istenecektir.

Alıntı: Yazan MAHMUT SEÇGİN Lehtarın kesin ve açık deliller sunup mektubun paraya çevrilmemesi gerektiğini ispatlayarak bankanın idareye ödeme yapmaması gerektiği görüşünüze katılıyorum. Ancak, kayıtsız şartız ödeme taahhüdü içeren mektubun ibrazı halinde bankanın taraflar arasındaki uyuşmazlığa bakmaksızın ödeme yapması gerektiği görüşü uygulamada daha çok geçerlilik kazanmış durumda. Zira, bankanın , taraflar arası yaşanan uyuşmazlığın tarafı olmadığı gibi, böyle bir yetkisinin bulunmadığı benimsenerek bu sayede mektubun ibrazı halinde derhal ödeme yapılması gerektiği uygulama da daha çok yer etmiş. Bankalarda uygulama tutumlarını daha çok bu yönde belirlemiş. Dediğiniz gibi bu durum gerçekten mağduriyetlere yol açmaktadır...

Maalesef...

Banka teminat mektubu, üçüncü kişinin fiilini taahhüt olarak kabul edildiğinden (1967 ve 1968 İBGK kararları ile) bankalar, bizim borcumuz bağımsız/asli borç mantığıyla hareket ediyor (bu kısım doğru elbette) ve buna bağlı olarak muhatap ile lehtar arasındaki ilişki/sözleşme/uyuşmazlık beni bağlamaz (hata burada bence); aksi takdirde sorumlu ben olurum diyor. Hatanın burada olması sebebi ise şu: elbette ki bankanın borcu, bağımsız nitelikte ve asli borç ama teminat mektubunda yazan ve garanti edilen de bir "risk" var. Bu sebeple banka, taraflar arasındaki sözleşmeyi teminat mektubuna yazdığında (ki yazmaktadırlar) sadece bu sözleşmedeki riski garanti ediyor; başka bir deyişle banka, soyut bir borç ikrarında bulunmuyor. Dolayısıyla lehtar, teminat mektubunda yazan riskin gerçekleşmediğini elindeki somut delillerle bankaya sunarak ödemeyi reddetmesini isterse ve banka -buna rağmen- muhataba ödeme yaparsa bu durum, hakkın kötüye kullanımını korumaktır.

Konuya ilişkin yargıtay da bu görüştededir:
http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=13884

Neticeten: yargıtayın görüşü bu, doktrinde genel kabul gören görüş bu, MK m.2 değerlendirmesi çerçevesinde hukuken bence de doğru görüş bu... Uygulamayan bankalar...

Saygılar...

Konu üzerinden uzun bir zaman geçmiş, ancak bilgisi olan meslektaşlarım yardımcı olurlarsa memnun olurum.
Müvekkil şirket idare ile mal alımına ilişkin montaj işi de içeren bir ihale sözleşmesi imzalamıştır. Ancak, ihale malların teknik şartnameye uygun olmadığını iddia edip akredite bir laboratuvarda testini talep ediyor. Ancak, akredite laboratuvar testi hem teslimin kararlaştırılan tarihte yapılmasını imkansız kılıyor, hem de oldukça yüklü bir maliyet çıkıyor. Bu şartlar altında müvekkilim ifanın gerçekleştirilemeyeceğini ve karşılıklı feshi talep ediyor. İdare ise ek süre verip dolduktan sonra tek taraflı fesih yapıyor. Teminat mektubu paraya çevriliyor ve ilerleyen günlerde muhtemelen müvekkilimin ihaleden men'ine kararı verilecektir. Bu durumda izlenmesi gereken hukuki prosedür haksız feshin tespiti, teminat bedelinin iadesi ve varsa zararın tazmini için adli yargıda yasaklama kararının iptali için idari yargıda dava açmak mı olacaktır?
Yoksa artık ortada sözleşme olmadığı için teminatın iadesi ve zarar iddiasını tam yargı davası ile yasaklama işlemini iptal davası ile idari yargıda mı açmak gerekmektedir?
İhale sözleşmeleri kanununda veya kamu ihale kanununda bu konuya ilişkin bir açıklık göremedim.
Saygılarımla...