şekil şartina Uymayan ön Satiş Sözleşmesi Hk.

Merhabalar değerli meslektaşlarım,
27/03/2012 tarihinde müvekkil ve müteahhit arasında yapılmış bulunan bir ön satış sözleşmesi söz konusu. Lakin sözleşme noterde tasdik edilmediği için şekil şartına aykırı. Müteahhitlik firması peşinat olarak o tarihte 20.000 TL banka havalesi ile almıştır.
Müvekkil bugüne dek herhangi bir ihtarname çekip bu adi sözleşmeyi fesih ile temerrüdü de yerine getirmemiştir. Bu haliyle icra takibine bu sebepsiz zenginleşme konusu olan parayı konu etmek istiyoruz. İhtarname ile temerrüde düşürmem gerekli midir? Gerekli değil ise icra takibinin faizini hangi tarihten tutmam gerekiyor?
İhtarname ile temerrüt süresi verip o süre sonrasında icra takibine konu edersem bu geçmişe dönük 10 yıllık faizi isteyemez miyiz? Teşekkür ederim.

Yargıtay uygulaması bu gibi geçersiz sözleşmelerde her iki tarafın da aldığını sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmesi gerektiği yönünde bildiğiniz üzere...
Hal böyle olunca faiz başlangıç tarihinde ayrı olarak zamanaşımı sorunu da ortaya çıkacaktadır ki bu daha büyük bir sorun bence ...

Sözleşmede kesin bir vade yoksa ( ki öyle anlaşılıyor) faiz, ihtar ile temerrüt tarihinden itibaren başlayacaktır. Bu güne dek ihtar ile temerrüt durumu oluşmadığından faiz ve denkleştirici adalet yönlerinden ciddi şekilde zararınız olacaktır, bu açık. Fakat yeni yapılacak bir ihtar, sizi faiz ve denkleştirici adalet yönlerinden zarara uğratacak gibi görünse de en azından zamanaşımı savunması yönünden korumuş olacaktır.

Faizin önceki tarihlerden başlatılmasını istemek temerrüdüdün de daha önce gerçekleştiğini bir anlamda kabul etmek olacağından (zamanaşımı savunmasının gelmesi halinde) sizi çaresiz bırakabilir. Çünkü sebepsiz zenginleşmede zamanaşımı süresi bildiğiniz üzere olayınıza göre çok daha kısadır.
Zamanaşımı savunması, olayın kendine has özelliklerine göre hakkın kötüye kullanılması teşkil de edebilir. Bunun en tipik örneğiyse uygulamada da sıkça rastlanılan şekilde alacaklısına borcunu ifa edeceğine yönelik bir güven verip alacaklısını hukuki çarelere başvurmaktan alıkoyan sonrasında kendisine karşı dava açan veya takip başlatan alacaklısına karşı zamanaşımı def’i ileri süren borçlunun durumudur. Bu hal “çelişkili davranış yasağının” tipik bir örneği olup borçlunun ileri sürdüğü zamanaşımı def’inin hukuk düzeni tarafından geçerli kabul edilmesi mümkün olmamalıdır. Yargıtay ve İsviçre Federal Mahkemesi de birçok kararında bu hususu tespit etmişlerdir.

Zamanaşımı TBK m. 82 uyarınca, sebepsiz zenginleşmeden doğan taleplerde zamanaşımı süresi, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten itibaren iki yıl ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten itibaren on yıldır. Eğer sebepsiz zenginleşme üzerinden dava açmak istiyorsanız zamanaşımı süreniz henüz dolmamamış.

Taşınmaz satışını içeren sözleşmeler resmi şekilde yapılması halinde geçerlidir. Ancak arsa sahibi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapan yüklenici arsa sahibinden olan alacağını 3. kişiye devrettiği için bu devir temlik hükmünde olduğu için yazılı yapılmak kaydıyla geçerli olur (TBK 184).”

“Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi, Borçlar Kanunu’nun 183. maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Temellük eden üçüncü kişi de alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur.”

Daha anlaşılır bir ifadeyle, yazılı şekilde yapılan bu sözleşme, bir taşınmazı satın alma konusunda öncelik tanıyan taşınmaz satış vaadinin değil, borçlar kanunu kapsamında alacağın devri hükmündedir. Alacağın devri hükümlerine göre, alacağı devralan kişi, o alacak hakkını borçlusundan isteyebilme hakkını elde eder. Bu türden bir sözleşmeyle, arsa payının devrini arsa sahiplerinden isteme hakkı müteahhitten alıcıya geçer.