Nafaka ve Yargılamanın Yenilenmesi

Müvekkilim, 2004 yılında kesinleşen kararla boşanmış ve müşterek çocukların velayeti davacı anneye verilmiştir.
Çocuklar lehine nafakaya da hükmedilmiş, ancak her ikisi de anne yanında hiç kalmamıştır. Bu güne kadar baba yanında kalmışlar, bakım ve ihtiyaçları baba tarafından karşılanmıştır. Anne ise adres değiştirerek çocukları pek seyrek görümüş, herhangi bir velayet sorumluluğunu yerine getirmemiştir. Bu nedenlerle açtığımız velayetin nez'i davası lehimize sonuçlanarak; davalı annenin velayet görevini yerine getirmediği, çocukların bakımıyla ilgilenmediğinden bahisle velayetlerinin babaya verilmesine karar verilmiştir.
Çocukların boşanmadan itibaren devamlı surette baba yanında kalmaları dolayısıyla anne tarafından iştirak nafakası cebri icra konusu yapılmamıştır. Ancak çocukların velayeti müvekkilime verildikten sonra birikmiş iştirak nafakası alacaklarını icraya koymuştur.
Çocukların anne yanında hiç kalmadığının kesinleşmiş velayetin nez'i davasıyla da sabit olduğu, dolayısıyla bir anlamda çelişik 2 karar bulunduğu, 1. ilamın infazının imkansız olduğu gibi düşüncelerle yargılamanın yenilenmesi ve iştirak nafakalarının kaldırılmasını talep ettim.
Davam ilk celsede reddedildi. Aynı gerekçelere dayanarak temyiz etmek istiyorum.
Davamda ısrar etmeli miyim, yoksa daha pratik olabilecek bir başka yolla (mesela borçlu bulunmadığının tespiti, menfi tespit, vs) kesinleşmiş mahkeme ilamına dayanan birikmiş iştirak nafakalarının ortadan kaldırılmasını mı istemeliyim?
Sayın meslektaşlarımın bu konudaki bilgi ve tecrübesinden yararlanmak istiyorum.
Selam ve saygılar...
Av. Cem ŞEFLEK

Sayın Meslektaşım,
İİK m33 uyarınca icranın geri bırakılmasını talep etmenizi öneririm. He nekadar madde "İtfa veya imhal iddiası yetkili mercilerce re'sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya icra mahkemesinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle tevsik edildiği takdirde icra geri bırakılır.şeklinde olsa da nafaka borcunun çocuğa bakarak yerine getirildiğine dair iddia tanıkla ispat olunabilir.

Nafaka borcu, velayet verilmeyen kişinin, çocuğun bakım ve iaşesine katkısının sağlanması amacına yöneliktir. Velayet verilenin bu borcun yerine getirilmesini istemesi,lehine iştirak nafakası hükmolunan çocuğun kendi yanında bulunmasına bağlıdır.

"...Borçlu velayet hakkı karşı tarafa mahkemece tevdi edilen A, E ve A ismindeki çocukların iki seneyi aşkın bir zamandan beri yanında bulunduğu halde birikmiş ve devam eden nafakalar için takip yapıldığından bahisle itirazda bulunmuştur, itirazın mahiyeti itibariyle tarafların iddia ve savunmaları hakkında taraf delillerinin toplanması gösterdikleri şahitlerin dinlenmesi ve hasıl olacak sonuç uyarınca karar verilmesi gerekirken deliller toplanmadan eksik inceleme ile davanın reddi isabetsizdir.
(Y2HD 02,04,1992 11167-4268)

"Nafaka alacağına dayanarak yapılan ilamlı takipte borçlu, itiraz sebebini kural olarak İİKnın 33 maddesinde belirtilen belgelerle ispatlanmalıdır. Ancak bu tür takiplerde borçlu, nafaka alacaklısının kendisi ile birlikte oturduğunu, nafaka borcunu bakmak suretiyle yerine getirdiğini açıklayarak icranın geri bırakılması isteminde bulunabilir. Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre nafaka alacaklısına borçlunun baktığı iddiası, her türlü kanıtla bu arada tanık beyanları ile de ispat edilebilir. Somut olayda ispata gerek bulunmayıp çocuğun nafaka borçlusunun yanında olduğu tarafların kabulündedir. O halde itirazın kabulü yerine reddi isabetsiz olduğu gibi ,...
(Y12HD 06,10,1998 9369-10238 )

Yine aynı yönde Y12HD 09,02,1999 464-1004 slı karar
Y12HD 01,02,2001 775-1582
Y2HD 16,02,1991 5687-13163

Avukat hanım, İİK 33'te 7 günlük süreden söz ediyor. İade-i muhakeme talebimizle biz bu süreyi çoktan aştık.
Bu nedenle sanırım önerdiğiniz maddeden ve icranın geri bırakılması usulünden yararlanamayacağız.
Selamlar...

Sn Seflek,
Çocuklar halen müvekkilinizin yanında sanıyorum . O yüzden İİK 71 de sayılı kesinleşmeden sonraki devrede borcun ödendiği burada kabul ettirilebilir ,sonraki dönemde gerçekleşen ödeme zamanaşımı vs herzaman ileri sürülebilir.

Sayın meslektaşım, İİK m.33'den yararlanmanın koşulunun ilamın kesinleşmesinden sonraki ödeme iddialarına ilşkin olabileceğine dair muhtelif Yargıtay kararları buldum zaten. Ancak ilamlı icranın tebliğinden sonra 7 gün içinde mercie müracaat etmek gerekirken bu süreyi oldukça fazla geçirdik. Yani İİK m.33'e dayalı geri bırakma talebinde bulunmamız artık imkansız. İİK 71'de yazılı takipten sonraki itfalar ile ilgili bir sorunumuz da yok.
İlamlı icraya konu süredeki borcumuzun çocukların bakımı suretiyle itfa edildiğine ve bu nedenle borcumuzun bulunmadığına ilişkin genel mahkemede menfi tespit davası açmak dışında bir imkanımızın kalmadığını düşünüyorum.
Katılıyor musunuz?
Selamlar...

Sanırım alttaki ilam da İTM'deki bir yargılamadan...
T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ
E. 2003/23047
K. 2004/349
T. 16.1.2004
• İTİRAZIN KALDIRILMASI TALEBİ ( Nafaka Alacağına Dayalı İcra Takibine Vaki İtiraz Nedeniyle )
• NAFAKA ALACAĞINA DAYALI İCRA TAKİBİ ( Lehine Nafakaya Hükmedilen Çocuğun Borçlunun Yanında Kaldığı Süredeki Nafaka Alacağının Toplam Nafaka Borcundan Düşürülmesinin Gerekmesi )
2004/m.68
ÖZET : Lehine nafakaya hükmedilen, tarafların müşterek çocuğu, borçlu baba yanında kaldığı sürelerdeki nafaka alacağının, toplam borçtan düşürülmesi yönünden bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yapılı merci kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin borçlu vekilince istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de,Lehine nafakaya hükmedilen, tarafların müşterek çocuğu Ali'nin Temmuz 2001 tarihinden itibaren borçlunun yanında kaldığı tanık beyânı ile doğrulandığı gibi alacaklı vekilinin 11.3.2003 tarihli oturumundaki kabulü ile de sabit olmuştur. Bu durumda küçük Ali'nin baba yanında kaldığı sürelerdeki nafaka alacağının, toplam borçtan düşürülmesi yönünden bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususa ilişkin istemin de reddi yolunda hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mercii kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366. ve HUMK.nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 16.01.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

herkese iyi günler arkadaşlar.bizim olayımızda müşterek çocuğun baba ile oturma olayı yok ancak annenin açtığı iştirak nafakası talepli ilamlı icraya karşı genel mahkemede menfi tespit açmayı düşünüyorum.Zira baba nafaka miktarlarını her ne kadar banka yolu ile yatırmasa da reşit olan diğer müşterek çocuğa vermek ve o da annesine teslim etmek sureti ile elden veriyor.Şİmdi sorum şu tabi ki takip miktar olarak senetle ispat sınırının çok üzerinde.Ancak aylık nafaka miktarları (ay bazında düğşünüldüğünde)senetle ispat sınırının altında kalıyor .Menfi tespit davasında reşit olan diğer müşterek çocuğu (tarafların müşterek çocuğu olması ne gibi katkı sağlar ) tanık olarak dinletsem ve o da aylık nafaka miktarlarını her ay babasından alığ düzenli olarak annesine telsim ettiğini söylese sizce takibi iptal ettirme (davayı kabul ettirme )şansım ne olur????elinde bu hususta örnek yargıtay kararı olan var mı??