işe iade ile ilgili kafama takılanlar var

bütün meslaktaşlarıma saygılar işe aide ile ilgili kafama takılanlar var...
İşe iade kararı kesinleşti,işe başlamak için başvurduk işveren sadece 4 aylık çalışma ücretini ödedi ve yazılı olarak Müvekkilimi başka yeri olmadığı için temizlikçi kadrosu olarak işe çağırdı ve bir de tarih verdi biz de yazılı olarak Müvekkilin ekmek ustası olduğunu bu çağırının aslında red anlamına geldiğini yazılı olarak bildirdik. Sizce İşe başlatmama tazminatımı icra takibine konu edeyim mi,ilamsız takip yapmalıyım herhalde ayrıca itiraz olursa itirazın iptalini hangi mahkemeden istemeliyim Yargıtay kararlarınız da varsa sevinirim.Saygı ve sevgiler...

1-İşe başlatmama tazminatını eksiksiz olarak hesaplayabiliyorsanız icra takibine konu edebilirsiniz.
Bu tazminatı hesaplarken aşağıdaki noktalara dikkat etmelisiniz.
A-Tazminata esas ücret hangi tarihteki ücrettir?
İşçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı bu tarihte (işe başlatmama tarihinde) alması gereken ücrettir. Bu tarihte emsal işçinin ücreti hangi düzeye gelmiş ise o ücret esas alınmalıdır. Bu tazminat ihbar ve kıdem tazminatı için esas alınan sosyal yardımlı ücret değil "çıplak brüt ücret" denilen ücrete göre hesaplanacaktır. (İşçinin bu tarihte eline geçebilecek net ücretin brütünü hesaplamanız gerekmektedir.)
B-Faiz başlangıç tarih ve oranı : İşe başlatma talebinin reddi tarihinden itibaren yasal faiz hesaplamalısınız.
3-İşe iade kararı tespit hükmü olduğundan tazminatlar için ilamsız, vekalet ücreti ve yargılama giderleri için ilamlı takip yapılmalıdır.
4-İtiraz halinde iş mahmesinden itirazın iptalini talep edebilirsiniz.
5-Hesaplanacak tazminatta sizin hesaplayacağınıza göre farklılık olma ihtimali yüksek olduğundan %40 inkar tazminatı çıkma olasılığı düşüktür.(Maalesef işe iade davaları sonucu hakedilen tazminatların ve hatta ücretin hesabında bilirkişiler tarafından farklı/eksik uygulamalar yapılmaktadır. )
Bir de davada iş güvencesi tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı hususu tartışılacağından , "alacak yargılamayı gerektirdiğinden" denilerek inkar tazminatı talebiniz yine redolabilir.
Mahkemece celp edilecek verilere (emsal işçi ücreti vs) göre sizin hesaplayacağınızdan daha yüksek tazminat hesaplanması ihtimali olduğundan dava açmanız daha sağlıklıdır. Tazminatı fazla hesaplamış olmanız halinde de itirazın kısmen kabul kısmen reddine karar verileceğinden red vekalet ücreti ödeme ihtimalini de göz önünde tutmalısınız.
İyi çalışmalar.

Tazminata esas ücret işten çıkarıldıktan sonra 4 aylık sürenin bitimindeki ücrettir.Giydirilmiş değil çıplak net brüt ücrettir.İhtar çektiğinizde işe başlatmazsanız 4 aylık ücreti ödeyin dediyseniz faiz ihtar tarihinden işler. Demediyseniz işe başlatma talebinin reddinden itibaren İşe iadesi davası kararı tespit niteliğinde olduğundan ilamlı icra yapılamaz. İlamsız icra yapacaksınızYargıtay icra-inkar tazminatına sıcak bakmamaktadır. İcra-inkar tazminatı alacağınızı sanmıyorum.İş mahkemesinden itirazın iptalini isteyebilirsiniz.

[quote=Seher]Tazminata esas ücret işten çıkarıldıktan sonra 4 aylık sürenin bitimindeki ücrettir.

Sayın Seher'in bu tespiti bilirkişiler tarafından da sıkça yapılan bir hatayı içermektedir. 4 aylık sürenin bitimindeki ücret tazminat hesabında dikkate alınmamalıdır. 4 ay sadece boşta kalan süreyi belirlemektedir. İşçinin iş akdi feshedilmese idi bu 4 ayda ne ücret alacaksa onun ödettirilmesi esastır. Ödenecek bu ücret boşta kalan süre ücretidir.
Oysa işe iade kararı üzerine işe alınmama halinde ilk fesih geçersiz kalmakta ve fesih bu tarihte (işe iade kararına rağmen işe alınmama tarihinde) gerçekleşmiş sayıldığından bu tarihteki emsal işçi ücreti tazminat hesabında dikkate alınacaktır.

Sayın Seherin yanıtında belirttiği şekilde "Çıplak net brüt ücret" şeklinde bir ücret türü yoktur.
Ya çıplak net ücret ya da çıplak brüt ücret vardır. İşgüvencesi tazminatında da çıplak brüt ücret dikkate alınmaktadır.

Ankarada işe iade davalarını anlattlığı bir panel vardı. Ayın 22'sinde orada 4 aylık sürenin bitimindeki ücret olduğunu söylediler benimde bu konu da kafama takılanlar vardı 4 aylık sürenin bitimindeki ücret diye söylendiğine eminim ücret konusunda haklısınız sehven yazmışım çıplak brüt ücret esas alınır.

Bu konuda oluşan yargıtay içtihatlarında bir değişiklik mi oldu ? Ya da kıdem tazminatı ile işgüvencesi tazminatına farklı ücret mi esas alınıyor? İşgüvencesi tazminatının hangi tarihteki ücrete göre hesaplanacağı konusunda Yargıtay Kararı var mı?
28.04.2005 günlü 886/14880 sayılı Yargıtay kararında; Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmekle, iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak yasanın düzenlemesi gereği, bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre ihbar kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir. Somut olayda fesih ile kararın kesinleşmesine kadar geçen süre için davacı lehine 112 gün ücret ve diğer hakların ödenmesine karar verildiğinden işe başlatılmayacağı bildirilen tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden 112 gün için fark kıdem tazminatı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.
12.04.2004 günlü Yargıtay 18066/12952 kararında ise;: Davacı işçinin iş sözleşmesinin 24.04.2003 tarihinde geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.Ardından açılan işe iade davasında, feshin geçersizliğine karar verilmekle iş ilişkisi yeniden tesis edilmiş durumdadır. Davacının işverence işe başlatılmadığı 17.11.2003 tarihinde iş ilişkisi sonlandığından, kıdem tazminatı hesabında bu tarihteki tavanın gözetilmesi gerekir. Ancak kıdem tazminatına esas alınacak sürenin tespitinde feshi izleyen ilk 4 aylık sürenin dikkate alınması gerekir. Somut olayda davacı işçinin sözleşmesi 24.04.2004 tarihinde feshedilmiş ve 4 aylık süre 24.08.2004 tarihinde dolmuştur. Kıdem tazminatı bu süreye kadar hesaplanmalıdır. Öte yandan işyerinde uygulanmakta olan TİS’nin 37/B maddesinde 2. yıl ücret artışı düzenlenmiş ve 01.07.2003 tarihinde işyerinde çalışan ve hizmet akdi devam eden işçilere zam yapılacağı belirlenmiştir. Davacı işçiye daha önce ihbar tazminatı ödenmişse de işe iade davası sonucunda önceki fesih geçersiz sayıldığından zammın yürürlüğe girdiği tarihte taraflar arasında iş ilişkisinin varlığının kabulü gerekir. Bu durumda davacının TİS’nin anılan ücret artışından yararlandırılması suretiyle belirlenecek olan ihbar ve kıdem tazminatları ile izin ücreti fark istekleri hüküm altına alınmalıdır.

Değerli Arkadaşlar;

Benim de bir kaç gündür bu konuda kafam karışmış durumda:

Yasa iş güvencesini (birisi ücret adı altında olmak üzere) iki ayrı tazminatla sağlamaya çalışmıştır. Bunlardan birisi en fazla 4 aylık çalışılamayan sürenin ücreti, diğeri de 4 ila 8 aylık ücret arasındaki işe başlatmama tazminatıdır.

Yasa, -bence açıkça- çalışılmayan süre ücretiyle ilgili ayrı bir düzenleme getirmiş ve bu ücretin "sanki işçi gerçekten çalışmış gibi" tüm hakları da kapsayacağını belirtmiştir. Bu hakların içinde, mezkur 4 aylık süreye rastlayan ücret artışları da dahildir.

Ancak, iş güvencesi tazminatı için böyle bir düzenleme getirilmemiştir. Bu halde, -işçi lehine olsa bile- yasada olmayan bir hak, yargı tarafından bahşedilemez. Yasada 4 ila 8 aylık arasında değişebilen bir ÜCRETTEN bahsedilmektedir. Ücret ise, fiili çalışma karşılığı alınan bir menfaattir. Ücrete "fiilen çalışmadan hak kazanılabilecek haller" yasada tek tek, çeşitli hükümlerde belirtilmiştir. Bu istisnai hallerden birisi de, feshin geçersiz sayılması halinde ödenen 4 aylık ücrettir.

Bu halde, işe başlatmama tazminatı için dikkate alınacak ücret için, özel bir düzenleme olmadığına göre, bu ücretin, işçinin çalışarak hak kazandığı son ücret (yani geçersiz sayılan fesih tarihindeki ücret) olması gerekmez mi?

Feshi takip eden 4 ayda işçi çalışmış kabul edildiğinden, 4. ayın sonundaki bu ücretin de işe başlatmama tazminatında esas alınması belki kabul edilebilir/tartışılabilir. Ancak, işe başlatılmama anındaki ücretin esas alınmasını benim mantığım almıyor.

Bu konu, işçinin de işverenin menfaatlerini ziyadesiyle etkilemektedir. Geçersiz sayılan feshin tarihini işveren tayin etmektedir. Bu tarihi takip eden 4. ayı KANUN tayin etmektedir. Ancak işe başlatmama tarihini belirleyen tek şey YARGININ SERİLİĞİDİR!

Yargıtay'ın kıdem tazminatı tavanıyla ilgili olarak, işe başlatmama tarihini esas aldığı bir kaç karar ben de gördüm. Bu kararlara da tam olarak katılamamaktayım.

Ancak, işe başlatmama tazminatı ve iş güvencesi tazminatında, hangi andaki ücretin esas alınacağına ilişkin çok fazla karar okumadım.
Birisi yukarıda Sayın Ekin Heval'in eklediği karar olan, konuyla ilgili okuduğum kararlarda, işe başlatmama anı, geçersiz sayılan fesihten sonraki 4 ayın içinde kalmakta.(yukarıdaki kararda 112 gün, bir diğer kararda 82 gün) Yani kararlara konu somut olaylar, tereddüte sebep oluyor.


Netice itibariyle;

Kanımca, boşta geçen süre ücreti, geçersiz sayılan feshi takip eden 4 ayda çalışan emsal işçilerin kazançlarına göre hesap edilmelidir. Kıdem tazminatı tavanı da bu tarihteki tavan olmalıdır. İşe başlatmama tazminatı ise, geçersiz sayılan fesih tarihindeki brüt çıplak ücrete göre hesaplanmalıdır.

Şayet Yargıtay, kıdem tazminatı tavanı için belirttiği görüşü, iş güvencesi tazminatı için de geçerli kılmakta ise, yerleşik bir içtihattan dönülmesi kanımca yerinde olacaktır. Şöyle ki;

Yasa işçiye çalışmadığı sürenin en çok 4 ayının ücretinin ödenmesini emretmiştir. Ama bu 4 ayın hangi aylar olacağını belirtmemiştir. Yargıtay bunun, geçersiz sayılan feshi takip eden 4 ay olduğunu belirtmiş ve uygulama bu şekilde yerleşmiştir.

Oysa ki, söz konusu 4 ayın, işe başlatma/ya da başlatmama anından hemen önceki 4 ay olduğunu söylersek, şu an tartıştığımız konu bir hukuk mantığına daha rahat oturtulur. Diğer bir avantjı ise, vergi, prim gibi geriye dönük ödemeler/yükümlülükler için aylarca geri gidilmez, sadece 4 ay geriye gidilir.


Saygılarımla,