İş Deneyim Belgesi-Danıştay Kararı

Sayın Meslektaşlarım;

Belediyece verilen İş Deneyim Belgesi ile ilgili DANIŞTAY 13.Dairesi'nin 2006/2919 K,2009/115 ve 09.01.2009 tarihli kararının tam metni gerekmekte...Kullandığım İçtihat programında bulunmuyor...

Yardımlarınız için şimdiden teşekkürler...
Saygılarımla....

Alıntı: Yazan AV.SERTANn Sayın Meslektaşlarım; Belediyece verilen İş Deneyim Belgesi ile ilgili DANIŞTAY 13.Dairesi'nin 2006/2919 K,2009/115 ve 09.01.2009 tarihli kararının tam metni gerekme...Kullandığım İçtihat programında bulunmuyor... Yardımlarınız için şimdiden teşekkürler... Saygılarımla....

T.C. Danistay
13.Dairesi
Esas: 2006/2919
Karar: 2009/115
Karar Tarihi: 09.01.2009
　
İŞ DENEYİM BELGESİ VERİLMESİ İSTEMİNİN REDDİ İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ - İŞ DENEYİM BELGESİNİN VERİLME KOŞULLARI - YÜKLENİCİ İLE ALT YÜKLENİCİ ARASINDAKİ SÖZLEŞME - SÖZLEŞMEDEKİ DEĞİŞİKLİKLERİN KONTROLÜ İÇİN NOTER ONAYININ GEREKLİ OLDUĞU
ÖZET: İş deneyim belgelerinin, iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere talepleri halinde, iş sahibi idare veya ilgili belediye veya valilik tarafından verileceği; iş deneyim belgesinin düzenlenmesi veya onaylanması için, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan ve bedel içeren noter onaylı bir sözleşmenin tamamının bir bütün olarak gerçekleştirilip bitirilmesi gerektiği, sözleşmede noter onayının bulunmaması halinde, alt yüklenici tarafından taahhüt edilen yapım işinin sağlıklı bir şekilde denetlenemeyeceği, iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi için noter onayının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.
(4734 S. K. m. 10, 53) (2709 S. K. m. 124) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (MÜLGA RGT: 04.03.2009) m. 3, 50, 52, 54)
Davanın Özeti: Davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 52/f maddesinde yer alan <... noter onaylı ...> ibaresi ile 54/1-b maddesinde yer alan <... noterce tasdikli ...> ibaresinin ve diğer davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, anılan hükme dayanılarak tesis edildiği öne sürülen 27.03.2006 tarih ve 474-978 sayılı işlemin; Borçlar Kanunu'nun eser sözleşmelerini düzenleyen maddelerinde herhangi bir şekil şartı aranmadığı eser sözleşmesinin yazılı olmasının sadece ispat unsuru olduğu, her iki tarafı da özel hukuk tüzel kişisi olan, yüklenici ve alt yüklenici arasındaki yazılı sözleşmenin içeriği taahhüt edilen işlerin tamamlandığı, hiç bir yasanın bu sözleşmenin noter onaylı olması zorunluluğunu getirmediği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Davalı Kamu İhale Kurumu'nun Savunmasının Özeti: Dava konusu düzenlemenin dayanağının 4734 sayılı Kanunun 53. maddesinin a(1) fıkrası ile (b) fıkrasının 4 numaralı alt bendi olduğu; Yönetmelik düzenlemesinin amacının, kamu için yapım işini üstlenecek olanlar açısından kriter belirlemek olduğu, Yönetmelikle 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılma koşulları düzenlendiğinden, buna göre iş deneyimine esas olan sözleşmelere ilişkin şekil şartı konulduğu, dava konusu düzenlemenin iş deneyiminin sağlıklı tespit edilmesi, iş deneyimine konu sözleşmelerde yapılacak değişikliklerin kontrol altında olması ve kamu yararı gözetilerek gerçekleştirildiği öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Diğer Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın Savunmasının Özeti: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 54/b maddesi uyarınca, davacıya anılan Yönetmeliğin 52/f maddesindeki belgelerin getirilmesi durumunda iş deneyim belgesi verilebileceğinin dava konusu işlemle tebliğ edildiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Muammer TOPAL'ın Düşüncesi: Dava, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 52/f maddesinde yer alan <... noter onaylı ...> ibaresi ile 54/b maddesinde yer alan <... noterce tasdikli ...> ibaresinin ve diğer davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, anılan hükme dayanılarak tesis edilen 27.03.2006 tarih ve 474-978 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70'i oranında gerçekleştirdiği veya %50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinde <iş deneyim belgesi> nin, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini ortaya koyan ve bu Yönetmelikte yazılı esas ve usullere göre düzenlenen, verilen ve değerlendirilen; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade edeceği; 50. maddesinin ikinci fıkrasında, belediyece düzenlenen iş deneyim belgelerinin belediye başkanı veya yetki verdiği kişi tarafından, bayındırlık ve iskan müdürlüğünce düzenlenenlerin ise, valilik tarafından onaylanacağı; 52. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine, fıkrada altı bent halinde sayılan belgeleri de ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlara başvurmaları gerektiği; (f) bendinde, alt yükleniciler için, yüklenici ile yaptıkları noter onaylı sözleşme, çalıştırdıkları personelin vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgelerin sayıldığı; ikinci fıkrasında ise, sunulan belgeler ile bu belgelere dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinde yer alan bilgilerin doğruluğundan, belgeyi düzenleyen ve onaylayanlar ile adına belge düzenlenen kişilerin sorumlu olduğu; 54. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgesinin, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, ilgisine göre 50. maddede belirtilen mercilerce verileceği; birinci fıkranın (b) bendinde, iş bitirme belgesinin, yüklenici tarafından yurt içinde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ya da kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara veya yurt dışında kamu kuruluşlarına doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilerek bitirilmiş ve geçici kabulü yapılmış işlerin bir bölümünü malzemeleri ve/veya makine, ekipmanları ile birlikte ve kendi işine başlaması sırasında noterce tasdikli sözleşmeye dayalı şekilde yapan alt yüklenicilere işin sahibi idare tarafından düzenlenerek verileceği belirtilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden, iş deneyim belgelerinin, iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere talepleri halinde, iş sahibi idare veya ilgili belediye veya valilik tarafından verileceği; iş deneyim belgesinin düzenlenmesi veya onaylanması için, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan ve bedel içeren noter onaylı bir sözleşmenin tamamının bir bütün olarak gerçekleştirilip bitirilmesi gerektiği, sözleşmede noter onayının bulunmaması halinde, alt yüklenici tarafından taahhüt edilen yapım işinin sağlıklı bir şekilde denetlenemeyeceği, iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi için noter onayının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı firmanın, alt yüklenici sıfatıyla, yüklenici ile arasında imzaladığı yapım sözleşmesine dayanarak, sözleşme konusu işin teslim edildiği davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma Daire Başkanlığı'ndan iş deneyim belgesi verilmesi talebinde bulunduğu, davalı idarenin, söz konusu sözleşmenin, anılan Yönetmeliğin 52/f ve 54/b maddeleri uyarınca noter onaylı olması gerektiği, noter onaylı sözleşme getirilmesi halinde belgenin verileceğini davacıya tebliğ etmesi üzerine, davanın söz konusu idare işlemiyle, anılan Yönetmelik ibarelerinin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla dilekçelerine eklemeleri gereken belgeler arasında istenilen inşaat sözleşmesinde noter onayı bulunmasını öngören dava konusu düzenlemelerde ve bu düzenlemelere dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ'nin Düşüncesi: Dava, 11.9.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 52/f maddesinde yer alan: <... noter onaylı...> ibaresi ile 54/b maddesinde yer alan: <... noterce tasdikli ...> ibaresinin ve Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından tesis edilen 27.3.2006 tarih ve 474-978 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
T.C. Anayasasının 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından, Yönetmelikle yapılan düzenlemenin üst normlara ve hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Buna göre;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun <Kamu İhale Kurumu> başlıklı 53. maddesinde kamu tüzel kişiliğini haiz Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanuna ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin mevzuatı, ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek de Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dökümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
Kamu İhale Kanununun 53. maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 52. maddesinde, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine ekleyecekleri belgeler arasında (f) bendinde, alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları noter onaylı sözleşme, çalıştırdıkları personelin vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgeler de sayılmış; 54. maddesinin (b) bendinde de, alt yüklenicilerin iş bitirme belgesinin; yüklenici tarafından yurt içinde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ya da kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara veya yurt dışında kamu kuruluşlarına doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilerek bitirilmiş ve geçici kabulü yapılmış işlerin bir bölümünü malzemeleri ve/veya makine, ekipmanları ile birlikte ve kendi işine başlaması sırasında noterce tasdikli sözleşmeye dayalı şekilde yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel ve iş türü esas alınarak işin sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından düzenlenerek verileceği, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartının aranacağı belirtilmiştir.
Buna göre, Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin dava konusu yapılan hükümleri ile idareler tarafından, alt yüklenicilerin yükleniciler ile yaptıkları sözleşme çerçevesinde tamamladıkları işlere ilişkin olarak alt yükleniciler adına iş deneyim belgesi düzenleyebilmeleri için sözleşmelerin noterce tasdik edilmiş olması şartı getirilmiştir.
Bu durumda, sahteciliğin önlenmesi ve kamu yararı amacıyla yapılan düzenlemede üst normlara ve hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, söz konusu düzenlemenin Borçlar Kanununun sözleşmeler ile ilgili şekil serbestisi ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, Yönetmelik hükmünde noter onaylı olmayan sözleşmelere dayanılarak özel sektörde yapım işinin üstlenilmesini engelleyen bir kurala yer verilmemesi karşısında, kamu ihaleleri yönünden iş deneyimine esas olan sözleşmelere yönelik noter onayının aranmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından tesis edilen 27.3.2006 tarih ve 474-978 sayılı işlemin iptali istemine gelince;
Söz konusu işlem; yukarıda yer alan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tesis edildiğinden, davacının talebinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 52/f maddesinde yer alan <... noter onaylı ...> ibaresi ile 54/b maddesinde yer alan <... noterce tasdikli ...> ibaresinin ve diğer davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, anılan hükme dayanılarak tesis edilen 27.03.2006 tarih ve 474-978 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70'i oranında gerçekleştirdiği veya %50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.
Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinde <İş deneyim belgesi> nin, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini ortaya koyan ve bu Yönetmelikte yazılı esas ve usullere göre düzenlenen, verilen ve değerlendirilen; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade edeceği; 50. maddesinin ikinci fıkrasında, belediyece düzenlenen iş deneyim belgelerinin belediye başkanı veya yetki verdiği kişi tarafından, bayındırlık ve iskan müdürlüğünce düzenlenenlerin ise, valilik tarafından onaylanacağı; 52. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine, fıkrada altı bent halinde sayılan belgeleri de ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlara başvurmaları gerektiği; (f) bendinde, alt yükleniciler için, yüklenici ile yaptıkları noter onaylı sözleşme, çalıştırdıkları personelin vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösteren belgelerin sayıldığı; ikinci fıkrasında ise, sunulan belgeler ile bu belgelere dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinde yer alan bilgilerin doğruluğundan, belgeyi düzenleyen ve onaylayanlar ile adına belge düzenlenen kişilerin sorumlu olduğu; 54. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgesinin, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, ilgisine göre 50. maddede belirtilen mercilerce verileceği; birinci fıkranın (b) bendinde, iş bitirme belgesinin, yüklenici tarafından yurt içinde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ya da kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara veya yurt dışında kamu kuruluşlarına doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilerek bitirilmiş ve geçici kabulü yapılmış işlerin bir bölümünü malzemeleri ve/veya makine, ekipmanları ile birlikte ve kendi işine başlaması sırasında noterce tasdikli sözleşmeye dayalı şekilde yapan alt yüklenicilere işin sahibi idare tarafından düzenlenerek verileceği belirtilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden, iş deneyim belgelerinin, iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere talepleri halinde, iş sahibi idare veya ilgili belediye veya valilik tarafından verileceği; iş deneyim belgesinin düzenlenmesi veya onaylanması için, yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan ve bedel içeren noter onaylı bir sözleşmenin tamamının bir bütün olarak gerçekleştirilip bitirilmesi gerektiği, sözleşmede noter onayının bulunmaması halinde, alt yüklenici tarafından taahhüt edilen yapım işinin sağlıklı bir şekilde denetlenemeyeceği, iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi için noter onayının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı firmanın, alt yüklenici sıfatıyla, yüklenici ile arasında imzaladığı yapım sözleşmesine dayanarak, sözleşme konusu işin teslim edildiği davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma Daire Başkanlığından iş deneyim belgesi verilmesi talebinde bulunduğu, davalı idarenin, söz konusu sözleşmenin, anılan Yönetmeliğin 52/f ve 54/b maddeleri uyarınca noter onaylı olması gerektiği, noter onaylı sözleşme getirilmesi halinde belgenin verileceğini davacıya tebliğ etmesi üzerine, davanın söz konusu idare işlemiyle, anılan Yönetmelik ibarelerinin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla dilekçelerine eklemeleri gereken belgeler arasında istenilen inşaat sözleşmesinde noter onayı bulunmasını öngören dava konusu düzenlemelerde ve bu düzenlemelere dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine, aşağıda gösterilen 123,70. YTL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 575,00.-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 09.01.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
(KAYNAK: Av. Atilla İNAN)
Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı