Size hemen bir örnek verelim, umarız işinize yarar:
TMMOB'DEN KALKINMA AJANSLARI YÖNETMELİĞİ'NE İPTAL İSTEMİ

makale / TMMOB ve Oda Etkinlikleri
Tarih: Eyl 26, 2006 - 10:07 AM Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB), Bakanlar Kurulu'nun "Bazı Düzey 2 Bölgelerinde Kalkınma Ajansları Kurulmasına Dair Kararı"nın iptali ve yürütmenin durdurulması için açtığı davanın ardından, bu yasaya dayandırılan uygulama yönetmeliğinin iptali için de Danıştay'a başvurdu.


DANIŞTAY BAŞKANLIĞI'NA

Yürütmenin Durdurulması ve
Duruşma İstemlidir.


DAVACI : Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği
Atatürk Blv. No:131/9 Bakanlıklar-Ankara

VEKİLİ : Av.Nurten Çağlar Yakış-Av. Nurçil Soykut
(Aynı Adres)

DAVALI : T.C. Başbakanlık

DAVA KONUSU : Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcılığı tarafından 25.07.2006 gün ve 26239 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan " Kalkınma Ajanslarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin" tümünün iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, bu işlemin dayanağı 5449 sayılı Yasa'nın Anayasa'nın 2, 6, 7, 8, 10, 11, 123, 126, 127, 135, 166. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmesi istemidir.

Y. TARİHİ : 25. 07. 2006

AÇIKLAMALAR: Daireniz nezdinde, "Bazı Düzey 2 Bölgelerinde Kalkınma Ajansları Kurulmasına Dair Karar"ın iptali istemiyle açmış olduğumuz davada tartışılan konular yanında aşağıda belirtilen nedenlerle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu kanısındayız.

1) 25.07.2006 gün ve 26239 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kalkınma Ajanslarının Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik", 5449 sayılı Kalkınma Ajanslarının Kuruluşu, Koordinasyonu ve Görevleri Hakkında Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasına ve ikinci fıkrasının (h) bendi hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır. Kanunun, Genel Koordinasyon başlıklı 4. maddesi şöyledir:
"Ajansların ulusal düzeyde koordinasyonundan Devlet Planlama Teşkilatı sorumludur.

Devlet Planlama Teşkilatı;

a) Bölgeler arası ve bölge içi gelişmişlik farklarını azaltıcı tedbirleri alır; plânlama, programlama ve projelendirme konularında ajanslara rehberlik ve danışmanlık yapar, plân ve programların uygulanmasını izler ve değerlendirir.

b) Ajansların kurumsal performansları ile yürütülen programların performanslarının ölçülmesine dair usûl ve esasları belirleyerek, bunların değerlendirmesini yapar veya yaptırır.

c) Bölgesel gelişmeye yönelik iç ve dış kaynaklı fonların ajanslara tahsisi ile bunların kullanımına ilişkin usûl ve esasları belirler.

d) Ajanslar arası işbirliğini sağlar ve ortak proje üretimini destekler.

e) Ajansların işlevlerini etkili ve verimli olarak yerine getirebilmesi için merkezî düzeyde ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği ve koordinasyonu sağlar.
f) Ajansların yıllık çalışma programlarını onaylar.

g) Yönetim kurulu tarafından, nitelikleri uygun kişiler arasında seçilen ve teklif edilen ajans genel sekreterini onaylar.

h) Plân ve programlara, yapılacak yardım ve transferlere, personelin nitelik ve istihdamına, bütçe ve muhasebe standartlarının kullanımına, faaliyet raporlarına, izleme, değerlendirme ve denetime ilişkin esas ve usûller ile yatırım destek ofislerinin çalışma esas ve usûllerini ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşünü alarak belirler.

Yönetmeliğin dayanağını oluşturan bu madde ile Devlet Planlama Teşkilatına verilmiş olan, plân ve programlara, yapılacak yardım ve transferlere, personelin nitelik ve istihdamına, bütçe ve muhasebe standartlarının kullanımına, faaliyet raporlarına, izleme, değerlendirme ve denetime ilişkin esas ve usûller ile yatırım destek ofislerinin çalışma esas ve usûllerini ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşünü alarak belirleme yetkisi asli bir düzenleme yetkisi niteliğinde olup yasamaya aittir ve Anayasanın 7.maddesine göre de devredilemez. Devredildiği takdirde, bu yetki Anayasanın 7. ve 8. maddelerine, kökenini Anayasadan almadığı için de Anayasanın 6. maddesine aykırı düşer. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı düzenlemenin hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısı ile Anayasanın 2. ve 11. maddeleri ile çelişeceği de açıktır. Açıklanan nedenle, Anayasaya aykırı olan bu maddeye dayanılarak çıkarılan Yönetmelik bir bütün olarak iptal edilmelidir.

2) Dava konusu Yönetmelik, 5449 sayılı Kanunun 7.maddesinde gösterilmiş olan Ajansın Teşkilat Yapısını oluşturan Kalkınma Kurulu, Yönetim Kurulu ve Yatırım Destek Ofislerinin Çalışma Usul ve Esaslarını belirlemiştir.
Kanunun dayanak maddeleri Anayasaya aykırı olduğundan, Yönetmeliğin 4 ila 27. maddeleri de Anayasaya aykırıdır ve iptali gerekir.
Yönetmeliğin 4 ila 27. maddeleri 5449 sayılı Kanunun, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 ve 15.maddelerine dayanmaktadır ki bu maddelerin tümü Anayasaya aykırıdır.

a) Yönetmeliğin 4 ila 15.maddeleri Kanunun 8 ve 9.maddeleri ile ilişkilidir. Kanunun 8. maddesinde bölgesel gelişme hedefine yönelik olarak bölgedeki kamu kurum ve kuruluşları ile özel kesim, sivil toplum kuruluşları, üniversiteler ve yerel yönetimler arasında işbirliğini geliştirmek üzere kalkınma kurulu oluşturulacağı bildirilmiştir. Anayasanın 166. maddesinden, kalkınmanın ulusal düzeyde yurt düzeyinde düşünüldüğü ve tüm kalkınma girişimlerinin ulusal düzeydeki plana göre gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Ulusal düzeydeki kalkınma planı ile bağlantısı ifade edilmeden bölgesel gelişme hedefinden söz edilmesi, Anayasanın 166.maddesi ile bağdaşmayan bir durumdur.

Diğer yandan kalkınma kuruluna özel kesim, sivil toplum kuruluşları ve yerel yönetimler ile kamu kurum ve kuruluşları arasında işbirliğini geliştirme konusunda verilen yetki, bu kurulları yerel yönetimler ve kamu kurum - kuruluşlarını yönlendiren bir üst konumuna getirmektedir. Böyle bir durum ise Anayasanın 123. ve 126. maddelerinde öngörülmeyen bir örgütlenme biçimidir. Gene bu madde ile, kalkınma kuruluna temsilci gönderecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kesim ve sivil toplum kuruluşlarının gönderecekleri temsilcilerin sayısı, görev süresi ve diğer hususların kuruluş kararnamesi ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Kuruluş kararnamesi ile belirleme konusunda idareye verilen yetki, esasları ile ilgili düzenleme Yasada yapılmadığı için asli bir düzenleme yetkisidir. Asli düzenleme yetkisi Anayasanın 7. maddesine göre yasamanındır ve devredilemez. Söz konusu üçüncü fıkrada asli düzenleme yetkisi idareye devredilmiş olduğundan böyle bir düzenleme, Anayasanın 6, 7 ve 8. maddelerine aykırıdır. Kanunun 9 uncu maddesinin (a) bendinde, tek ilden oluşan bölgelerde yönetim kurulunda yer alacak özel kesim ve/veya sivil toplum kuruluşları temsilcilerini ve iki katı yedeklerini sırasıyla seçme görev ve yetkisi kalkınma kuruluna verilmiştir.
Sivil Toplum Kuruluşları, sivil toplumdaki belli ilgi gruplarını temsil etmek üzere organize olmuş kurumlar olarak tanımlanmaktadır. Etkinlik alanlarına göre birbirinden farklı nitelikte sivil toplum kuruluşları görülmektedir. Örneğin; kalkınma ve yardım sivil toplum kuruluşları gibi. Kalkınma sivil toplum kuruluşları sosyal, ekonomik ve kültürel kalkınmayı hedeflerken, yardım sivil toplum kuruluşları dezavantajlı gruplar için insani yardım amacını üstlenirler.
Söz konusu 9.maddenin (a) bendinde tek ilden oluşan bölgelerde ajans yönetim kurulunda yer alacağı ifade edilen sivil toplum kuruluşlarının hangi türden ve hangi alanda etkinlik gösteren sivil toplum kuruluşları olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.

Aynı şekilde "özel kesim" ifadesi de tam anlamıyla açık bir tanım olmayıp bu konuda da Yasada herhangi bir belirleme görülmemektedir. Bir hukuk devletinde, hukuk düzeninin belirliliği sağlaması esastır. İptali istenen kural ise neyin kapsanıp neyin dışlandığı konusunda yeterince açıklıktan, dolayısıyla belirlilik ve öngörülebilirlilikten yoksundur ve bu durum Anayasanın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Çünkü hukuk devleti belirliliği ve öngörülebilirliliği dolayısıyla hukuk güvenliğini gerçekleştirmeyi amaçlar.

Diğer yandan yasada herhangi bir ölçüt getirilmeden ve faaliyet alanı belirtilmeden idareye özel kesim ve sivil toplum kuruluşlarından üye seçmek yetkisi tanınması, idarenin keyfiliğe ve kötüye kullanılmaya açık bir yetki ile donatılması anlamına da gelir ve böyle bir yetkilendirmeyi de yine Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.

İdareye verilen söz konusu seçme yetkisi, ilkeleri, sınırı yasada belirtilmediği için aynı zamanda asli bir düzenleme yetkisi niteliğini de taşımaktadır. İdarenin Anayasada gösterilen sınırlı haller dışında asli düzenleme yetkisi bulunmadığı, bu yetki yasamaya ait olduğu için böylesi bir yetkilendirmenin Anayasanın 7 ve 8. maddelerine; kökenini Anayasadan almayan bir yetki kullanılamayacağı içinde Anayasanın 6. maddesine aykırı düşeceği açıktır.Bu nedenlerle Yönetmeliğin 4 ila 15. maddelerinin iptali gerekir.

b) Yönetmeliğin 16, 17 ve 18. maddeleri ise 5449 sayılı Kanunun 10 ila 14.maddeleri ile ilişkilidir.

5449 sayılı Kanunun 10. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde, ajansın karar organı olan yönetim kurulunun; tek ilden oluşan bölgelerde vali, büyükşehir belediye başkanı, il genel meclisi başkanı, sanayi odası başkanı, ticaret odası başkanı ile kalkınma kurulu tarafından özel kesim ve/veya sivil toplum kuruluşlarından seçilecek üç temsilciden oluşacağı öngörülmüştür.
Söz konusu 10. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde ajans yönetim kurulunda temsilcilerinin seçileceği ifade edilen sivil toplum kuruluşlarının hangi türden ve hangi alanda etkinlik gösteren sivil toplum kuruluşları olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Aynı şekilde "özel kesim" ifadesi de tam anlamıyla açık bir tanım olmayıp bu konuda da hiç bir belirleme yapılmamıştır.

Anayasaya açık aykırılık nedeniyle Yönetmeliğin 16, 17 ve 18. maddelerinin iptali gerekir.

c) Yönetmeliğin 19 ila 27. maddeleri de Kanunun 15, 16 ve 17. maddeleri ile ilişkilidir. Kanunun bu maddeleri de Anayasanın 2, 6, 7, 8 ve 11. maddelerine aykırıdır. Bu nedenle Yönetmeliğin 19 ila 27. maddelerinin iptalini talep ediyoruz.

3) Yönetmelik, dayanağını oluşturan 5449 sayılı Kanunun yanı sıra, aynı alanı düzenleyen 5523 sayılı Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı Kurulması Hakkında Kanun ile de ilişkilidir ve iki kanun arasında yetki ve görev konusunda çelişen hükümler bulunduğundan Yönetmelik bu yönü ile de hukuka uygun değildir. (Ek: Dr. Süheyla Gökalp ALICA, Türkiye Yatırım Destek ve Tanıtım Ajansı Hakkında Kanun'a ilişkin değerlendirme)

İSTEM SONUCU : Yukarıda açıkladığımız ve re-sen gözeteceğiniz nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin İPTALİNE, öncelikle Yürütmenin durdurulmasına, Anayasaya aykırılık itirazımızın yerinde görülerek 5449 ve 5523 sayılı Yasaların iptali için somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini saygı ile dileriz. 25.09.2006
TMMOB Vekilleri
Av. Nurten Çağlar Yakış- Av. Nurçil Soykut

---------
Ayrıca bu konuda pek değerli ve rahmetli hocamız Kunter'in de görüşlerinde belirttiği üzere, Yönetmeliğin kanuna aykırılık nedeniyle iptali mümkündür. Dayanağı olan kanuna aykırı olması şart olmayıp, Anayasa veya bir kanun hükmüne de aykırılık nedeniyle iptali istenebilir.Bknz. www.turkhukuksitesi.com/makale_224.htm Saygılarımla...