Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Olay : KPSS sınavında sorular çalındığı için sınav iptal edilmiştir. Soru: Bu olayda idarenin sorumluluğu nedir? Olay iki kanatlı pervane gibidir: 1-Soruların çalınması 2- Sınavın iptal edilmesi İdarenin sorumluluğu bu iki başlıkta incelenmelidir: 1- Soruların çalınmasında idarenin sorumluluğu: ÖSYM bir kamu kurumudur. Fakat soruların çalınması kamusal bir eylem ya da işlem değildir. Soruları ÖSYM çalmamıştır; sorular ÖSYM’den çalınmıştır. ÖSYM hırsızlığın şüphelisi değil, mağdurudur. Bu aşamada kişisel kusur ile hizmet kusurunu ayırmak gerekir: Kişisel Kusur: Anayasa Mahkemesi kişisel kusuru aşağıda sunulduğu gibi tanımlamıştır: “Kamu görevlilerinin, açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hataları; kötü niyet ve amaçla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için, bilerek yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle, bağışlanmayacak ölçüde ağır kusur oluşturan açık biçimde hukuka aykırı eylem ve işlemlerden oluşur. Kamu personeli bilerek veya isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık ve kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanının aşar ya da yönetimin işlev alanının dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır . ” Nitekim öğrencisine tokat atan öğretmenin bu haksız fiili nedeniyle öğretmen aleyhine adli yargıda dava açılır; Milli Eğitim Bakanlığı aleyhine idari yargıda dava açılamaz. Çünkü öğretmenin öğrenciye tokat atmak gibi bir görevi yoktur; Milli Eğitim Bakanlığının öğrenciye tokat atmak gibi bir hizmeti bulunmamaktadır. Hizmet Kusuru: Hizmet kusuru hizmetin gerektiği gibi verilmemesi, geç verilmesi veya hiç verilmemesi halleridir. Hizmet kusurunun kaynağı hizmettir. Elbette hizmet kusurunda kamu görevlisi olan kişi de kusurlu olabilir. Kamu görevlisinin kusurunun hizmet kusuru olarak kabul edilmesi ve hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumlu tutulması için kusurun hizmetle bir bağı bulunması gerekir. Örneğin sınav sorusunun yanlış hazırlanmış olması bir hizmet kusurudur. Öte yandan sorunun çalınması hizmetle ilgili olmadığından kişisel kusur olarak kabul edilmelidir. (Ayrıntılı bilgi için tıklayınız) : http://www.turkhukuksitesi.com/makale_120.htm Anayasa’nın 125/7 maddesine göre ‘’İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.’’ Olayda idarenin kendi eylemi veya işlemi bulunmamaktadır. Anayasa 129/5 ‘’Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. ‘’ Soruları çalan kamu görevlisi olsa bile, soruları çalması ‘’kamu görevlisinin yetkilerini kullanırken işlediği kusur’’ değildir. Soru çalmak ile kamu yetkisinin kullanılması birbiri ile ilgisizdir. Soruları çalmak hizmette kusur sayılmaz; kişisel kusurdur. Yargıtay “kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde kamu görevlileri aleyhine ancak adli yargıda dava açılabileceği, idare aleyhine idari yargıda dava açılamayacağı ’’ görüşündedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu KİŞİLERİN UĞRADIKLARI ZARARLAR: Madde 13– ‘’ Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.’’ Soruların çalınması nedeniyle sınava tekrar girmekten doğan zarar ‘’kamu hukukuna tabi görevle ilgili zarar’’ olmadığından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesi de idarenin sorumluluğuna yetmez. 2- Sınavın iptal edilmesinde idarenin sorumluluğu: Bu sınav bir yarışma sınavıdır. Soruların çalınması ve soruların elden ele dolaşması nedeniyle sınavda kimin, ne kadar önde olduğu belli değildir. Sonuç vermeyen sınavın iptal edilmesinden başka çare bulunmamaktadır. Bu çareye başvuran idare kusurlu sayılamaz. Hizmetin gereği olarak sınav iptal edilmelidir. Eğer sınav iptal edilmezse yarışma doğru yapılmamış olur. Sınavın iptali kusur olmadığı gibi tam tersine eğer sınav iptal edilmezse hizmet kusuru doğar. Özetle, soruların çalınması kişisel kusur olduğundan ve idarenin sınavı iptal etmesi hizmet kusuru sayılamayacağından tazminat davası açılması haksız ve yersiz olacaktır kanısındayım.

Sayın Konyalı, size katılamıyorum.

Nasıl ki internetbankacılığı üzerinden yapılan hırsızlıklarda Banka sorumlu ise (çok yeni iki karar olduğunu yarım saat önce trt fm haberinde duydum ) İdare de hırsızlık, kopya çekilmesi vb tüm olaylardan sorumludur.Zira tüm önlemleri almakla yükümlüdür. Yükümlülüğünü yerine getiremediği diğer yapılan sınavlardaki zaafiyetle de ortaya çıkmıştır.Yani hizmetin kötü işlemesi söz konusudur. Bu da hizmet kusurudur.

Devletin uçan kuşun kafaya pislemisinden bile sorumlu olduğu düşünüldüğün de KPSS olayından dolayı haydi haydi sorumlu olur. Bu devlet olmanın bedelidir yani doğaldır.

KPSS iptal edilse de edilmese de tazminat sorumluluğu doğacaktır.