hakkaniyet indirimi vekalet ücreti

değerli üyeler fazla mesai vs.alacaklarda Mahkemenin yaptığı indirimden dolayı işveren vekilleri lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği şeklinde bir Yargıtay'ın yeni bir kararı olduğunu duydum.Bence bu son derece mantıklı bir yaklaşımdır.Bu kararın tam metnine ulaşabilirsek ne mutlu...İyi çalışmalar dilerim...

Sayın ali ekmekçi,

Alıntı: Yazan ali ekmekçi değerli üyeler fazla mesai vs.alacaklarda Mahkemenin yaptığı indirimden dolayı işveren vekilleri lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği şeklinde bir Yargıtay'ın yeni bir kararı olduğunu duydum.Bence bu son derece mantıklı bir yaklaşımdır.Bu kararın tam metnine ulaşabilirsek ne mutlu...İyi çalışmalar dilerim...

İnceleyiniz:
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=61752

Saygılar...

Alıntı: Yazan ali ekmekçi değerli üyeler fazla mesai vs.alacaklarda Mahkemenin yaptığı indirimden dolayı işveren vekilleri lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği şeklinde bir Yargıtay'ın yeni bir kararı olduğunu duydum.Bence bu son derece mantıklı bir yaklaşımdır.Bu kararın tam metnine ulaşabilirsek ne mutlu...İyi çalışmalar dilerim...

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinden:
YARGITAY İLAMI
Esas No : 2011/7239
Karar No : 2011/8281
Mahkemesi : Ankara 10. İş Mahkemesi
Tarihi : 30/06/2009
Numarası : 2008/334-2009/387
Davacı : K____ K____ Adına Avukat I____ D____ A____
Davalı : 1- G____ Üniversitesi Rektörlüğü adına Avukat S____ A____
2- T____ Güvenlik Temizlik Gıda İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. adına Avukat H____ M____ Y____
3- U____ İnşaat Güvenlik Gıda Temizlik Tekstil Turizm Eğitim İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. adına Avukat H____ M____ Y____
Davacı, K____ K____ İle davalılar Gazi Üniversitesi Rektörlüğü, T____ Güvenlik Temizlik Gıda İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve U____ İnşaat Güvenlik Gıda Temizlik Tekstil Turizm Eğitim İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. arasındaki alacak davasına ilişkin Ankara 10. İş Mahkemesince verilen ve temyiz edilmeksizin kesinleşen 30.06.2009 tarih ve 2008/334 esas, 2009/387 karar sayılı kararının Avukatlık Kanununun ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile HUMK'nun 388, 389 maddelerine aykırı olduğu iddiası ile kanun yararına bozulması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.01.2011 gün ve 2010/339996 sayılı tebliğnamesi ile istenilmiş olmakla, dosyadaki tüm belgeler okunup dava dosyası için Tetkik Hakimi U. Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Mahkemece, davacı tarafından açılan İşçilik alacaklarına ilişkin dava, hizmet alım sözleşmesi ile alan taşeron şirketlerin sözleşme sürelerinin bitmesine rağmen işçinin ihaleyi kazanan yeni şirketin çalışanı olarak ara vermeksizin hizmetine devam etmesi halinde bu durumun bir nevi işyerinin devri (iş sözleşmesinin devri gibi) kabul edilmesi nedeniyle, davacının yeni şirkette çalışmaya devam ettiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
Adalet Bakanlığı'nın 15.12.2010 tarihli yazısı ile kararın kanun yararına temyiz edilmesi istenmiş olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından anılan karar dava aynı sebeple reddedilmesine rağmen iki ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi ve ayrıca vekalet ücretinin taraf lehine değil vekil lehine hükmedildiği gerekçeleri ile yazılı emir sonucu kanun yararına temyiz edilmiştir.
Yargılama giderlerinden sayılan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423, Avukatlık Kanunu'nun 169 ve Avukatlık Ücret Tarifesinin 1. maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı sıkıya bağlı bulunan avukatlık ücretinin; haksız çıkan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haksız davranışta bulunan bir kimsenin, bu haksız davranışının bütün sonuçlarından sorumlu tutulması hukukun genel kurallarındandır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun, yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yükletilmesine ilişkin 417. maddesi bu ilkeye dayanmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388. ve 389. maddeleri uyarınca hükmün, taraflara yönelik olarak kurulması gerekir. Kural olarak, davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise vekâlet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir. Her iki tarafın kısmen haklı kısmen haksız çıkması durumunda, her iki tarafta vekalet ücretinden sorumlu tutulacak, vekalet ücreti kabul edilen miktara göre davacı yararına, reddedilen miktara göre ise davalı yararına hüküm altına alınacaktır. (HUMK. m.416, M.417).
Vekalet ücretinin, her yıl Aralık ayında Türkiye Barolar Birliği tarafından yayımlanan ve Adalet Bakanlığı tarafından onaylanan Avukatlık Ücret Tarifesindeki hükümlere ve oranlara göre belirlenmesi gerekir.
4667 Sayılı Yasa'nın 77. maddesiyle değişik 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 164/son maddesinde dava sonunda, karar ile tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağı belirtilmiş ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesinde de "Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti ..." biçiminde anılan yasa hükme koşut bir düzenlemeye de yer verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere gerek Avukatlık Yasası ve gerekse de yasaya dayalı olarak hazırlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde yer alan düzenlemeler; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun davanın taraflarına ve hükmün kimlere yönelik olarak kurulacağına ilişkin hükümlerini kaldırıcı veya değiştirici nitelikte değildir. Aksine, hükmün ve ayrıntısı niteliğindeki yargılama giderlerinin ve yargılama giderlerine dahil bulunan vekalet ücretinin davanın tarafları hakkında kurulması gerekir. Avukatlık Yasası'ndaki, "vekalet ücreti avukata aittir" biçimindeki düzenleme hükmü kuran mahkemeye değil, vekil ile vekil edene yönelik bir kuraldır. Bu yorum ve varılan sonuç aynı maddedeki "bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez" biçimindeki düzenleme ile de doğrulanmaktadır.
Avukatlık (vekalet) ücreti Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423/6. maddesinde açıkça belirtildiği yargılama giderlerindendir. Vekalet ücreti de, diğer yargılama giderleri gibi müstakil bir varlığı olmayan ve ait olduğu davanın konusunu teşkil eden hak ve alacağa sıkı bir surette bağlı feri haklardandır. Feri hakların sonuçlandırılması ve karara bağlanması, asıl hakkın sonuçlandırılmasına ve karar verilmesine bağlı olacaktır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 389 maddesine göre, hüküm kısmında iki tarafa yükletilen hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi zorunluluğu tekrarlanmıştır. Bu nedenle davaların birleştirilmesi durumunda, asıl ve birleşen davaların birbirinden bağımsız, müstakil davalar olması nedeniyle hüküm kısmında her bir dava hakkında o davaya ilişkin vekalet ücretleri ve mahkeme masraflarıyla birlikte ayrı ayrı hüküm kurulması gereklidir.
Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Dairemiz kararlarında fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu'nun 43, 44, 161/son ve 325/son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilemez.
Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 3/2 maddesine göre "Müteselsilen sorumlu olanlar aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur."
27.06.1956 gün ve 2/14 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıkça belirtildiği üzere; Bir tek davada aynı müddeabihin müteselsilen tahsili müteaddit davalılardan talep edilmesi ve davalılar için müşterek olan bir sebepten dolayı davanın reddolunması muvacehesinde müddeabihte ve davanın ret sebebinde vahdet bulunduğu aynı noktada toplanan müdafaanın mahkemece kabul olunduğu, şu suretle davanın reddini temin hususunda davalılar vekillerinin müşterek mesailerinin aynı neticeyi verdiği gözönünde tutularak davacıya karşı müteselsilen mesul bulunan müteaddit hakiki veya hükmi şahıslar aleyhine ikame olunan bir davanın davalılar için müşterek sebepten dolayı reddi halinde müddeabihin kıymet veya miktarı üzerinden bir vekalet ücreti tayin ve taktir edilir.
Somut olayda, dava davacının ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya devam etmesi nedeniyle reddedilmiştir.
Davacıya karşı birlikte sorumlu bulunan birden çok tüzel kişi aleyhine açılan bir davanın, davalılar için müşterek bir sebepten dolayı reddedilmesi nedeniyle tek vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken yazılı şekilde davalı G____ Üniversitesi Rektörlüğü ve diğer davalı şirketler için ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Diğer yandan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 388. ve 389. maddeleri uyarınca hükmün taraflara yönelik olarak kurulması gerekir. Hüküm fıkrasının 3 nolu bendinde vekalet ücretinin davalı şirketler lehine hükmedilmesi gerekirken, "...davalı şirketler vekiline..." verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429/2 maddesine dayalı kanun yararına bozma isteğinin açıklanan sebeplerle kabulü ile hükmün, "sonuca etkili olmamak üzere" BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na tevdiine 22.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2009/49479
K. 2012/9378
T. 21.3.2012
• FAZLA ÇALIŞMA ALACAĞINDAN YAPILAN İNDİRİM ( Nedeniyle Reddine Karar Verilen Miktar Bakımından Kendisini Vekille Temsil Ettiren Davalı Yararına Avukatlık Ücretine Hükmedilemeyeceği )
• PRİM İLE ÇALIŞMA ( İşçilik Alacakları - Prim Ödemesinin Öngörüldüğü Çalışma Biçiminde Fazla Çalışmalar Saat Ücretinin % 150 Zamlı Miktarına Göre Değil Sadece % 50 Zam Nispetine Göre Hesaplanması Gerektiği )
• AVUKATLIK ÜCRETİ ( Fazla Çalışma Alacağından Yapılan İndirim Nedeniyle Reddine Karar Verilen Miktar Bakımından Kendisini Vekille Temsil Ettiren Davalı Yararına Hükmedilemeyeceği )
• ZAMLI SAAT ÜCRETİ ( Prim Ödemesinin Öngörüldüğü Çalışma Biçiminde Fazla Çalışmalar Saat Ücretinin % 150 Zamlı Miktarına Göre Değil Sadece % 50 Zam Nispetine Göre Hesaplanması Gerektiği - İşçilik Alacaklarının Tahsili )
4857/m.41,51
818/m.43,44,161/son, 325/son
ÖZET : Fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyecektir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma alacağı saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre hesaplanmıştır. Ancak dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacının prim ile çalıştığı sabittir. Bu durumda prim ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
DAVA : Davacı karşı davalı, ihbar tazminatı alacağının ödetilmesini, davalı karşı davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacağı, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, asıl davayı kabul etmiş, karşı davayı kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi C. Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : A ) Davacı-karşı davalının İsteminin Özeti:
Davacı-karşı davalı işveren, davalı-karşı davacı işçinin iş sözleşmesini haksız olarak sona erdirdiğini ileri sürerek, ihbar tazminatı alacağını istemiştir.
B ) Davalı-karşı davacının İstem ve Cevabının Özeti:
Davalı-karşı davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak sona erdirdiğini ileri sürerek davacı işverenin davasının reddini savunmuş, karşı davası yönünden de kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.
C ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı-karşı davacı işçinin iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davacı-karşı davalı işverenin davasının kabulüne, yine davalı-karşı davacı işçinin fazla çalışma, genel tatil, ücret ve izin alacağı bulunduğundan davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D ) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E ) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı-karşı davalı işveren, davalı-karşı davacı işçinin iş sözleşmesini haksız şekilde sona erdirdiğini belirterek ihbar tazminatı talep etmiştir.
Davalı işçi ise bu dosya ile birleşen davasında iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiştir.
Mahkemece iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız olarak sona erdirildiği kabul edilmiştir.
Dosyadaki tanık beyanlarına göre pazarlama işi yapan işçi tarafından Denizli de bir müşteriye yüklüce bir satış yapıldığı, müşteri tarafından bunun karşılığında çek keşide edildiği ancak bunun karşılıksız çıktığı, bunun üzerine şirket müdürü ile işçi arasında tartışma yaşandığı sabittir. Bu durum karşısında iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği ortadadır.
Davacı-karşı davalı işverenin ihbar tazminatı talebinin reddi ile davalı-karşı davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K. ). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları "fazla sürelerle çalışma" olarak adlandırılır ( İş Kanunu, Md. 41/3 ). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41. maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.
Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine "yüzde usulü ücret" denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır.
Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir ( Yönetmelik Md. 4/1. ). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K. ). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi ( Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K. ). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma alacağı saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre hesaplanmıştır. Ancak dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacının prim ile çalıştığı sabittir. Bu durumda prim ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
yarx