Yanlış Olarak Yapılan Ameliyatta Hizmet Kusuru-Kişisel Kusur Ayrımı

Sayın meslektaşlarım,

Kemik tümörü teşhisiyle Devlet hastanesinde ameliyat edilen bir yakınım var.Ameliyatta hastanın kalça kemiğindeki tümör alındıktan sonra (kemik nakli yapılması gerekirken) doktor kemik çimentosu kullanmak suretiyle tümörün boşalttığı bölgeyi dolduruyor.

Aradan iki yıl geçmesine rağmen ağrılarında bir azalma olmayan ve aksamaya devam eden hasta sonradan bir kaç doktora başvurmuş başvurduğu her doktor ,kemik nakli yerine kemik çimentosu kullanmak suretiyle yapılan ameliyatın yanlış olduğunu (hasta yetişkin olduğu için kemik gelişiminin tamalandığını ve bu durumda kullanılan kemik çimentosunun dokuyla kaynaşmasının mümkün olmadığını ) ağrılarının devam edeceğini ve kırılma riskinin de sürekli yüksek bir şekilde varoldoğunu ,ayaktaki aksamanın da ancak ikinci bir ameliyatla giderilebileceğini (bunda da tam bir garanti veremiyorlar) belirtmiştir.
Bu durumda açacağımız dava hizmet kusuruna dayalı tam yargı davası mı olmalı ,yoksa kişisel kusura dayalı tazminat davası mı ? İkilemde kaldım.
Görüş belirtecek meslektaşlara şimdiden teşekkür ederim.

Öncelikle geçmiş olsun açacağınız dava kişisel kusur nedeniyle tazminat davasıdır.Yargıtay ve Danıştay eski kararlarında bu tarz kusurları hizmet kusuru olarak kabul ederken,yeni kararlarında doktorun kişisel kusuru olarak kabul ediyor,fakat olayda sağlık bakanlığınında taraf olduğunu göz ardı etmeyin.Tazminat davası olarak açılması aslında daha iyi çünkü fazlaya ilişkin hakkını koruyabiliyorsunuz.size kolay gelsin

T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2002/5171
K. 2002/6918
T. 10.6.2002
• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan - İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• HİZMET KUSURU ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken - Tazminat Davasının İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• GÖREV ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davası )
• HUSUMET ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davası - İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• DOKTOR ALEYHİNE AÇILAN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan - İdare Aleyhine Açılması Gereği )
818/m.41, 45, 47
2709/m.129/5
ÖZET : Davalı doktorun kamu görevlisi olarak yetkilerini kullanırken işlediği kusurlu eylemden doğan tazminat davası, kendisine rücu edilmek koşulu ile ancak idare aleyhine açılabilir. Kaldı ki davalı doktor gerçek kişi olup idari yargıda aleyhine dava açılamaz. Husumet mahkemece re'sen gözetilmelidir. Bu nedenle davalı doktor hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:

KARAR : Davacılar, murisleri olan Ömer'in Muğla Devlet Hastanesinde tedavi görürken, davalı Doktor Cehdi tarafından İzmir Yeşilyurt Devlet Hastanesine sevk edildiğini, hastanın Muğla Şoförler Odasına ait ambulansla götürülürken, ihmal, bilgisizlik ve tecrübesizlik nedeniyle ağırlaşarak vefat ettiğini öne sürerek, toplam 25.000.000.000 lira maddi, 55.000.000.000 lira manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, uyuşmazlığın çözüm yerinin idari yargı olduğu ileri sürülerek, görevsizlik kararı verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle kamu kurumu olan Sağlık Bakanlığı ile, 507 sayılı Yasaya tabi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan davalı Muğla Şoförler Odasının da hizmet kusuruna dayandığının anlaşılmasına göre, davacının aşağıdaki bendin dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacılar, 5.7.1999 tarihinde Muğla Devlet Hastahanesi ne tedavi için yatırılan murislerinin hastahane dahiliye uzmanı davalı Dr. Cehdi tarafından sponton solunum yetersizliği tanısı konularak ileri tetkik ve sürekli yoğun bakım tedavisi yapılmak üzere İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne sevk edildiğini; Muğla Devlet Hastahanesi ne ait iki adet ambulansın da hasta sevkinde olduğundan, Muğla Şoförler Odası ambulansının temin edilerek onunla sevkedildiğini, ambulansın gerekli donanıma sahip olmadığını, yolda ambulanstaki oksijen tüpünün arızalı olduğunu anlaşıldığını, hemşirelerin elle oksijen vermeye çalıştığını, hastanın İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastahanesine yetiştirildiyse de, takılan hortumlardan mikrop kaptığını ve murislerinin 22.7.1999 tarihinde vefat ettiğini, murisleri Ömer'in tedavisi sırasında hizmet kusuru işlendiğini ileri sürerek destekten yoksunluk ve manevi tazminat istemişlerdir. Davaya konu olayda davacılar, davalı doktorun ve hastahanenin hizmet kusuruna dayanmaktadır. T.C. Anayasası'nın 129/5. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi halinde tazminat davalılarının ileride asıl sorumlularına rücu edilmek kaydı ile ancak idare aleyhine açılabileceği hükme bağlanmıştır. Davalı doktorun, kamu görevlisi olarak yetkilerini kullanırken işlediği kusurlu eylemden doğan tazminat davası, kendisine rücu edilmek koşulu ile ancak idare aleyhine açılabilir. Kaldı ki davalı Dr. Cehdi gerçek kişi olup, idari yargıda aleyhine dava açılamaz. Mahkemenin husumeti doğrudan doğruya gözetmesi gerekir. Bu nedenle davalı Cehdi hakkında davanın husumet nedeniyle reddi gerekirken, görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda 1. nolu bentte açıklanan nedenle davacıların davalı Sağlık Bakanlığı ve davalı Muğla Şoförler Odasına yönelik temyiz itirazlarının reddine, 2. nolu bentte gösterilen nedenle kararın davalı Cehdi bakımından ( BOZULMASINA ), 10.6.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Sanırım bu kararlar işinizi görecektir.


T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2006/4-86
K. 2006/111
T. 29.3.2006
• DOKTOR HATASI SONUCU ÖLÜM ( Tazminat Talebi - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• GÖREV ( Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )
• HİZMET KUSURU ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu )
• KİŞİSEL KUSUR ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu - Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat )
2709/m. 129
818/m. 45, 47
657/m. 13
2577/m. 2
1086/m. 7
ÖZET : Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 30.09.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 28.02.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; ( ... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle ... Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Hastanesi'ne sevk ettiğini, ... Hastanesi'nde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesi'ne başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan doktor Ö.Ö'nün sevk yapamam ameliyatı ben yapacağını diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Davalılar ise; Anayasa 129/5,657 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereği davanın idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan ... Hastanesi'ne sevk edildiğini, 3 gün süren her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Yerel mahkemece; Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2. maddesi hükmünce

Tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, ...

Büyükşehir Belediyesi'ne yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.

Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... )

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2001/4-595

K. 2001/643

T. 26.9.2001

• TAZMİNAT TALEBİ ( Hastaya Müdahalede Gecikerek Kolunun Kesilmesine Sebep Olan Doktora Karşı Açılan Davada Husumet )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASINDA HUSUMET ( Doktorun Hastaya Müdahalede Gecikmesi Nedeniyle Hastanın Bir Kolunu Kaybetmesi Nedeniyle Açılan )

• HUSUMET ( Doktorun Kusurlu Davranışıyla Hastanın Vücut Bütünlüğünde Zarar Meydana Gelmesi Halinde Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

• DOKTORUN KUSURLU DAVRANIŞIYLA HASTANIN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARAR MEYDANA GELMESİ ( Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

• TEDAVİDE GECİKME NEDENİYLE VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARARA SEBEBİYET VERME ( Doğrudan Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

2709/m.129

657/m.13

1086/m.76

ÖZET : Devlet hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkar karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine sakarya valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle sağlık bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında tck.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de sakarya asliye 1. Ceza mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 e. 1997/314 k. Sayılı kararıyla türk ceza kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı yüksek sağlık şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin davanın idareye karşı açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine ilişkin kararında direnmesi usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.12.1999 gün ve 740-811 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 3139-5391 sayılı ilamı ile; ( ....Davacı, Sakarya Devlet Hastanesinde görev yapan davalı doktorun; zamanında ve gerekli olan tedaviyi yapmaması sonucu kolunun kesildiğini belirterek uğradığı zararın giderimini istemiştir. Mahkemece, Anayasa'nın 129/5 ve 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinden sözedilerek davanın husumet noktasından reddine karar verilmiştir.
Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesinin kararına göre, davalı doktor Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunarak TCK.nun 459/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almazlar. Davalı, suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olmuş, karar kesinleşmiştir.
Anılan nedenlerle mahkemenin davayı husumet yönünden reddetmiş olması doğru bulunmamıştır..... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sora gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, cismani zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.
Dava, olay tarihinde Sakarya Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı doktor olarak görev yapmakta olan davalı ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açılmış, mahkemece Sağlık Bakanlığının göreve ilişkin itirazı kabul edilerek dosya bu davalı yönünden tefrik edilerek, aynı mahkemenin 1996/102 esasına kaydedilmiş, 9.2.1996 gün ve 1996/79 sayılı kararla görev yönünden davanın reddine, dosyanın talep halinde Sakarya İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Eldeki davada ise davalı doktor hakkında yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı vekili Sağlık Bakanlığı ve tedaviyi yapan doktoru hasım gösterdiği dava dilekçesinde; 6.7.1994-Çarşamba günü saat 21.00 sıralarında müvekkili Bahattinin ağaçtan düşerek kolunu kırdığını, tedavi için saat 22.00 sıralarında götürüldüğü Sakarya Devlet Hastanesinde tedavisine başlandığını, ancak davacının babasının davacıya hiçbir müdahalede bulunulmadığını öğrenince ertesi günü hastaneye gelip davalı doktorla görüşerek reçete alıp öncekilere ek olarak tekrar istenen ilaçları alıp hastaneye verdiğini, davacı Bahattin'in ancak Cuma günü ameliyata alınıp, davalı doktorun davacının babasına Pazartesi filminin çekileceğini, durumuna göre gerekenin yapılacağı cevabını verdiğini, ancak Cumartesi günü hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine ambulans ile Haydarpaşa Numune Hastanesine kaldırıldığını ve orada kangren olan kolunun omuz hizasından kesildiğini, olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucunda 24.10.1994 tarihli raporla davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmadığının belirtildiğini, bu durumda davacının kusurlu olduğunun açık olduğunu, hastanenin de kusurlu ya da kusursuz olarak bundan sorumlu olduğunu, davacının kolunun olmayışının ömür boyu çalışma hayatını etkileyeceğini, belki de bu nedenle geçinebileceği bir iş bulamayacağını, sakatlığın verdiği eziklikle yaşayarak, evlenme çağı geldiğinde de bu eksiği nedeniyle istediği birisiyle evlenemeyeceğini, bu ezikliğin davacının tüm yaşamını etkileyeceğini, oluşan bu maddi ve manevi zararları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000.000 TL maddi, 100.000.000 TL de manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Daha sonra davalı doktor aleyhine açılan ve bu dava ile birleştirilen ek dava ile de 3.732.224.113 TL maddi tazminatın olay tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Sağlık Bakanlığına vekaleten Hazine Vekili; idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifadeyle davanın görev yönünden reddini savunmuştur.
Davalı doktor; davacının hastane acil servisine başvurduğunu hastanın yarası ve genel durumu nedeniyle akşamdan durumun kendisine bildirilmediğini, acil serviste ilk müdahalenin yapıldığını, 7.7.1995 sabahında kendisinin vizite sırasında hastadan haberdar olup hemen gerekli müdahaleyi yapıp ameliyata aldığını, açık kırık olarak tedavisinin yapıldığını, geç müdahale olmadığını, kendisi açısından hastanın zamanında ameliyata alınıp tüm tıbbi müdahalelerin zamanında yapıldığını, olayda hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, bunun yanında davanın süresinde açılmadığını, bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, haksız açılan davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.
Davacı vekili cevaplara cevabında ve aşamalardaki beyanlarında; davanın sadece idari hizmet kusuruna dayanmadığını, davalılardan doktorun haksız fiiline ve kusuruna dayanıldığını, zamanaşımı definin de dinlenemeyeceğini, davalı doktor hakkında açılmış ve Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinde 1995/37 esas sayılı dosyada görülmekte olan ceza davası bulunduğunu, davalı doktorun olayda şahsen kusurlu olduğundan mahkemenin görevli olduğunu belirtmiştir.
Yerel Mahkemece; Sağlık Bakanlığı hakkındaki davanın tefrikinden sonra davalı doktorla ilgili eldeki davada ceza davasının sonucu beklenmiş, davalının yargılandığı Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı dosyası getirtilmiş, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet durumu ve maddi zararı konusunda rapor alınıp davacı tarafça açılan ek davayla birleştirildikten sonra 30.12.1999 tarihli kararla "Anayasanın 129/5 maddesi ve Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine dayanarak eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde kişisel kusura dayanılarak adli yargıda dava açılamayacağı" gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davacının temyizi üzerine Özel Daire; "Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesi kararına göre davalı doktorun Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunduğu ve Türk Ceza Kanununun 459/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemlerinin Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almayacağı, davalının suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olup, kararın kesinleştiği, davanın husumetten reddinin doğru olmadığı zarar kapsamının belirlenmesi için kararın bozulması gerektiği" gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.
Yerel Mahkeme; Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarının bulunduğu gerekçesiyle ve ilk karardaki gerekçelerini tekrarla önceki kararında direnmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık; Devlet Hastanesinde görev yapmakta olan davalı doktorun daha sonra ceza mahkemesi kararıyla da belirlenen kişisel kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, olayda Anayasa'nın 129/5 ve Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı, noktasındadır.
Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir ( HUMK. Mad. 76 ). Dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermekte olup, dava da bu hukuki neden üzerine kurulmuştur. Mahkemece karar gerekçesinde açık bir nitelemede bulunulmadan davacının dayandığı bu hukuki neden kabul görmemiş, "eylemin görev kusuru olduğunun nitelendirilebildiği halin varlığı" ifade edilerek verilen red kararı, özel dairece "görevden ayrılabilen salt kişisel kusurun varlığı" gerekçesiyle bozulmuştur.
O halde öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalı doktorun eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, hatta diğer bir bakış açısıyla hasta doktor ilişkisinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalı, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinin 6.6.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ..Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" denilmektedir.
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa' sının 129/5 maddesinde de; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." Kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.
Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa'nın 125/son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." denilmekte, yine Anayasa'nın 137. maddesinde "...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa'da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.
Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.
Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop-Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden -Cüneyt Ozansoy -Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -Doktora Tezi, 1989, sh. 330 )
Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.3.1966 gün ve 65/64 Ev 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.3.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik, tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı", "idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir ( Cüneyt Ozansoy aynı eser-Sh.247 vd. ).
Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında ;
Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkarın karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Sağlık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdahil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.
Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.
Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki sözkonusudur.
Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar ( zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde ) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde sözkonusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa'nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.
Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.
İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san'atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. ( Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar-Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu -Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd. )
Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister akdi kabul edilsin her iki halde de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.
Benzer nitelikteki birçok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.
Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu nedenle hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmiştir.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.2001 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2007/4-800

K. 2007/797

T. 31.10.2007

• KUSURLU AMELİYAT NEDENİYLE TAZMİNAT ( Sağlık Bakanlığına Bağlı Hastanede Yapılan Ameliyatın Davalı Doktorun Şahsi Kusuru Nedeniyle Felce Sebep Olması - Salt Kişisel Kusuruna Dayanıldığından Mahkemenin Görevinin Öncelikle Bu Açıdan Araştırılması Gereği )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Sağlık Bakanlığına Bağlı Hastanede Yapılan Ameliyatın Davalı Doktorun Şahsi Kusuru Nedeniyle Felce Sebep Olması - Davalının Salt Kişisel Kusuruna Dayanıldığından Mahkemenin Görevinin Öncelikle Bu Açıdan Araştırılması Gereği )

• DOKTORUN KİŞİSEL KUSURU ( Sağlık Bakanlığına Bağlı Hastanede Yapılan Ameliyatın Davalı Doktorun Şahsi Kusuru Nedeniyle Felce Sebep Olmasından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davasının İdare Aleyhine Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Doğmasına Bağlı Olduğu )

• YANLIŞ TEDAVİ NEDENİYLE SAĞLIK KAYBI ( Sağlık Bakanlığına Bağlı Hastanede Yapılan Ameliyatın Davalı Doktorun Şahsi Kusuru Nedeniyle Felce Sebep Olmasından Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davasının İdare Aleyhine Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Doğmasına Bağlı Olduğu )

• HİZMET KUSURU ( Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerin Yetkilerini Kullanırken Meydana Gelen Zararlara İlişkin Davaların İdare Aleyhine Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanmış Olması Koşuluna Bağlı Olduğu )

• GÖREV ( Sağlık Bakanlığına Bağlı Hastanede Yapılan Ameliyatın Davalı Doktorun Şahsi Kusuru Nedeniyle Felce Sebep Olması - Davalının Salt Kişisel Kusuruna Dayanıldığından Mahkemenin Görevinin Öncelikle Bu Açıdan Araştırılması Gereği )

657/m.13

2709/m.129/5

818/m.41

2577/m.2

ÖZET : Davacı, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede davalı tarafından ameliyat yapıldığını, adı geçen davalı doktorun şahsi kusuru nedeniyle felç olduğunu ve bu durumun Yüksek Sağlık Şurası'nın kararı ile sabit olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat istemiştir.
Memurların ve diğer kamu görevlilerin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Rize Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.10.2005 gün ve 2004/798-2005/1088 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2.2.2007 gün ve 2006/1168-2007/887 sayılı ilamı ile;
( ... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davacının davalı Sağlık Bakanlığı'na yönelik temyiz itirazları reddedilerek hükmün bu bölümünün onanmasına karar vermek gerekir.
2- Davacının diğer davalı Ekrem Yalçın'a yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava yargı yolu bakımından ve husumet yönünden reddedilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.
Davacı, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede davalı Ekrem Yalçın tarafından ameliyat yapıldığını, adı geçen davalı doktorun şahsi kusuru nedeniyle felç olduğunu ve bu durumun Yüksek Sağlık Şurası'nın 11059 sayılı kararı ile sabit olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat istemiştir.
Dava dilekçesinden davacının adı geçen davalı doktorun kişisel kusuruna dayandığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece, Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince, kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurdan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla idare aleyhine açılabileceği gerekçesiyle adı geçen davalı hakkındaki dava husumetten reddedilmiş ise de, davacı taraf davalının görevinden ayrılabilen kişisel kusuruna dayalı olarak istemde bulunmuştur. Bu nedenle mahkemece işin esasına girilerek, davalının kişisel kusuru olup olmadığı belirlenerek, kişisel kusur varsa Anayasa'nın 129/5. maddesinin korumasından yararlanılamayacağı düşünülerek varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken, davalı Ekrem Yalçın yönünden davanın husumetten reddi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir... ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 20.09.2006 gün ve 2006/4-526 E. 2006/562 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmış olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 31.10.2007 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Uyuşmazlık; memurlar ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı ( idareye karşı dava açılmadan ) haklarında doğrudan dava açılıp açılamayacağına ilişkindir.
Dairemizce temyiz incelemesi yapılan bu tür davalar genellikle hastaların doktorlara yönelik yanlış veya hatalı tedavi iddialarından kaynaklanmakta olup somut olayda uyuşmazlık hatalı tedavi nedeniyle davalı doktor hakkında adli yargıda doğrudan doğruya tazminat davası açılıp açılamayacağı noktasındadır.
Konu ile ilgili mevzuata bir göz atmak gerekirse;
Anayasanın 125/son maddesinde "İdarenin eylem ve işlemlerinden doğan zarar ödemekle yükümlü oluğu", 129/5 maddesinde ise "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği" hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın "Kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinde ise; Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemelerin amacı, kamu görevlisinin görevini yaparken baskı altında kalmaması yanında, zarar gören kişinin, ekonomik bakımdan gücü sınırlı olan kamu görevlisine değil, ödeme gücü yüksek olan kamu kurum ve kuruluşuna yönelme hakkı verilmesidir.
Anayasa ve yasa hükümlerine göre kamu görevlileri hakkında olağan olan, asıl olan doğrudan idare aleyhine, idari yargıda dava açılmasıdır.
Dairemizin uygulaması da bu yönde iken son yıllarda; gerek Anayasa gerekse yasadaki hükmün lafzına ve ruhuna aykırı bir yorumla, "hizmetten ayrılabilir kişisel kusur" şeklinde bir kavram benimsenerek ve açılan bütün davalarda davacı tarafın davalının kişisel kusuruna dayandığı farzedilerek kamu görevlileri aleyhine doğrudan adli yargıda dava açılması olağan hale getirilmiştir. Bu nedenle benzer olaylarda Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama yasası olan 657 sayılı Yasanın 13. maddesi hükmü uygulanmamaktadır.
Bu tür davaların yasal dayanağı olan Anayasa ve ilgili yasa hükümleri ne diyor, bu hükümler gerçekten yoruma muhtaç mıdır?
Anayasa Mahkemesinin 25.3.1975 tarihli, 1975/42 E. 1975/62 K. tarihli bir kararında kamu personelinin ancak bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanması, görev ve yetki alanının sınırlarını aşması yada yönetimin işlev alanı dışına çıkması hallerinde sorumlu tutulabileceği belirtilmektedir.
Anayasanın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin Meclis gerekçesi ise aynen şu şekildedir;
"Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir..." maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;
Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür.
Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.
İkinci teminat; memur, daha doğrusu "Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel" bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin; benzer bir olay nedeniyle verilen 5.6.2006 tarihli, 2006/26 Esas, 2006/75 sayılı kararının gerekçesinde de Anayasanın 129/5 maddesi uygulaması ile ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmektedir;
"Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı yada haksız olarak yargı mercilerinin önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu ( idare ) muhatap kılınmıştır.
Buna göre kural olarak kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan, hizmet kusuru esasına dayanılarak idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak sorumlu personeline rücu edebilecektir.
Buna karşılık kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığı... belirtilmelidir..."
Hasta, tedavi olmak üzere doktora başvurmakla, bir "vekalet ilişkisi" kurulmuş olacağından normal şartlarda doktor ile hasta arasındaki uyuşmazlıklarda vekalet sözleşmesi hükümleri geçerlidir. Kamuya ait sağlık kuruluşlarındaki doktor ve diğer sağlık personeli kamu görevlisi olduğundan, hastaya zarar verilmesi halinde ise "hizmet kusuru" söz konusu olur. Kamu görevlisinin ancak zarar verme kastıyla kin, garez, husumet, kıskançlık, intikam vb. duyguların etkisiyle yaptığı işlem ve eylemlerinde kişisel kusuru olabilir.
Ayrıca idare adına işlem yapan kamu görevlisinin bunlar dışında emredici yasa kurallarına ve hukuka açıkça karşı durması, anayasa ve yasa kuralları ile emredici ve bağlayıcı temel hukuk ilkelerine aykırı davranması da kişisel kusurunu oluşturur.
Öğretide kişisel kusurun tanımı şu şekilde yapılmaktadır; "kamu görevlisinin görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya kamu görevlisinin şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışı" olaraktanımlanmaktadır. ( R.Sarıca-İdari Kaza, İst. 1941 s.389, H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ank. 1961-S.142 )
Dairemiz çoğunluğunun; bütün kamu görevlilerinin hizmetten ayrılabilir bir kişisel kusuru olabileceği ve bütün davalarda davacı tarafça davalının kişisel kusuruna dayanıldığı, şeklindeki kabulü sonucu Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama yasası olan 657 sayılı Yasanın 13. maddesinin tamamen uygulama dışı bırakıldığı görülmektedir.
Yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlükte olduklarına göre mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Uygulamama gerekçesi olarak kanun koyucunun bu Anayasa ve yasa hükümlerini hasbelkader vaaz ettiğini söyleyebilir miyiz? Veyahut da; doktorların veya genel olarak kamu görevlilerinin adli yargıda yargılanmalarının daha teminatlı veya idari yargıda yargılanmalarının sakıncalı olacağını ileri sürebilir miyiz?
O halde, Anayasanın 129/5 maddesi ne zaman, hangi hallerde uygulanacaktır?
Yukarıda özetlemiş olduğum 657 sayılı Kanunun meclis gerekçesine göre olağan olan kamu görevlileri aleyhine değil doğrudan idare aleyhine dava açılmasıdır. Kamu görevlisi aleyhine açılan davaların husumet yönünden reddi gerekir.
Açıklanan yasa hükümleri karşısında kamu görevlisinin az veya çok kusurlu olup olmamasının, ceza mahkemesinde yargılanması hatta mahkum olmasının dahi öneminin olmaması gerekir. Hizmet kusuru nedeniyle kusuru ağır olsa dahi kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılamaz. Kamu görevlisinin ancak açık ve kolayca hizmetten ayrılabilen kişisel bir eylemi ile zarar vermesi hallerinde; örneğin bir doktorun görevi sırasında kişisel bir alacak verecek meselesi nedeniyle bir kişiyi yaralaması veya öldürmesi gibi durumlarda adli yargıda aleyhine dava açılabilmelidir.
Somut olayda veya benzer olaylarda; uzun yıllar büyük fedakarlıklara katlanarak tıpkı askeri bir disiplin ve hiyerarşi içerisinde Tıp eğitimi almış, yıllarca ihtisas yapmış, sırf insanları sağlığına kavuşturabilme gibi kutsal bir görevi ifa etmeye çalışan doktorların her olayda kişisel kusuru olduğu şeklinde bir ön yargı ile sorumlulukları yoluna gidilmesi doğru bir yaklaşım değildir. Anayasal ve yasal teminat altında bulunmalarına rağmen bu şekilde sürekli dava ve tazminat tehdidi altında kalan kamuda çalışan doktorlar veya diğer kamu görevlileri verimli olarak çalışamayacak ve hizmetlerin aksaması kaçınılmaz olacaktır.
Sonuç olarak; Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Yasanın 13. maddesinin açık, net ve emredici hükmü karşısında; kamu hizmeti sırasında üçüncü kişilere zarar verilmesi hallerinde hizmetten kaynaklanan bir zarar verilmiş ise davanın mutlaka idareye karşı açılması,
Kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davaların husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir. Ancak kamu görevlisinin hizmeti ile ilgisi olmayan kişisel bir eylemi ile zarar verilmesi hallerinde kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davalar esastan incelenebilir.
Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

T.C.

DANIŞTAY

10. DAİRE

E. 2005/1870

K. 2006/2294

T. 10.4.2006

• AMELİYAT SONRASI SAKAT KALINDIĞI NEDENİNE DAYALI TAZMİNAT DAVASI ( İdarenin Hizmet Kusurunun Bulunup Bulunmadığını Tespit İçin Adli Tıp Kurumundan Yararlanılması Gereği )

• İDARENİN HİZMET KUSURU ( Bulunup Bulunmadığını Tespit İçin Adli Tıp Kurumundan Yararlanılması Gereği - Davacının Ameliyat Sonrası Ayağının İyileşmediğinden Bahisle Uğradığını İleri Sürdüğü Zararın Tazmini İstemi )

• ADLİ TIP KURUMU ( Davacının Ameliyat Sonrası Ayağının İyileşmediğinden Bahisle Uğradığını İleri Sürdüğü Zararın Tazmini İsteminde İdarenin Hizmet Kusurunun Bulunup Bulunmadığını Tespit İçin Yararlanılması Gereği )

• TAZMİNAT DAVASI ( Davacının Ameliyat Sonrası Ayağının İyileşmediğinden Bahisle Uğradığını İleri Sürdüğü Zarar - İdarenin Hizmet Kusurunun Bulunup Bulunmadığını Tespit İçin Adli Tıp Kurumundan Yararlanılması Gereği )

2659/m. 1, 2

ÖZET : Davacının, ameliyat sonrası ayağının iyileşmediğinden bahisle uğradığını ileri sürdüğü zararın tazmini istemiyle açtığı davada, olayda, idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığını tespit için adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumundan yararlanılması gerekir.
İstemin Özeti : Davacının, 9 Eylül Üniversitesine bağlı Tıp Fakültesi Hastanesi'nde olduğu ameliyat sonrasında ayağının iyileşmediği ve sakat kaldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 40.000.000.000 TL ( 40.000 YTL ( manevi zararın tazmini istemiyle açılan dava sonucunda, İzmir 4. İdare Mahkemesince; davanın reddi yolunda verilen kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
D.Tetkik Hakimi : Yunus Çetin
Düşüncesi : İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun açık ve net olarak ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, idarenin tazmin yükümlülüğü açısından hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumu aracılığıyla dosya üzerinden yaptırılacak inceleme sonucu saptandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : Ekrem Atıcı
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, davacının, 9 Eylül Üniversitesine bağlı Tıp Fakültesi Hastanesi'nde olduğu ameliyat sonrasında ayağının iyileşmediği ve sakat kaldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 40.000.000.000 TL ( 40.000 YTL ( manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
İzmir 4. İdare Mahkemesi'nce, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilen işlem veya eylemden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerektiği, davacının sağ ayak baş parmağındaki kemik çıkıntısı nedeniyle ameliyat olduğu 24.8.2000 tarihinden sonra komplikasyonlar nedeniyle oluşan fiili durumda, idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesinde idarenin hizmet kusurunun bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğundan bahisle anılan idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdare Hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararının tazmini, ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilecektir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası'nın 1. maddesiyle Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurularak 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Dava ve temyiz dosyasının incelenmesinden, davacının sağ ayak baş parmağındaki kemik çıkıntısı şikayeti nedeniyle 9 Eylül Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Kliniğine başvurduğu, 22.8.2000 tarihinde kliniğe yatırıldığı, yapılan tetkikler sonucunda ayak başparmağının dışa dönüklüğü teşhisi konularak ameliyat kararı verildiği ve 24.8.2000 tarihinde yapılan ameliyatta 5 derecelik içe çevirme yapıldığı, davacı tarafından, bu ameliyat sonucu iyileşme olmadığı, doktorun, ameliyatta komplikasyon olabileceği konusunda kendisini uyanmadığı, ayağının ameliyat öncesine nazaran daha kötü durumda olduğu, bu olaydan ameliyatı yapan doktorun kusurlu bulunduğu iddialarıyla manevi tazminat ödenmesi istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Ortopedi ve Travmatoloji ana bilim dalından iki Profesör ve Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon ana bilim dalından bir yardımcı doçente yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, davacının sağ ayağında yürümesini engelleyecek durumda ağrılı ileri derecede hallua varus ( ayak başparmağının içe doğru dönme ( deformitesinin ameliyat sonrası geliştiği kanaatine varıldığı, gelişen bu bozukluğun nadir de olsa ameliyat sırasında sesomatik kemiğin çıkarılmasına veya ameliyat sonrası takip ve kontrollerdeki hastaya veya hekime bağlı ( hastanın ameliyat sonrası takip kayıtlarına ulaşılamadığı için ( yetersizlik nedeniyle ortaya çıkabileceğinin belirtildiği, mahkemece bu bilirkişi raporu esas alınarak olayda hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmekte ise de, söz konusu bilirkişi raporunda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun açık ve net olarak ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, idarenin tazmin yükümlülüğü açısından hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumu aracılığıyla dosya üzerinden yaptırılacak inceleme sonucu saptandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne İzmir 4. İdare Mahkemesi'nin 27.9.2004 tarih ve E:2001/1256, K:2004/1138 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, 10.04.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2006/4-86

K. 2006/111

T. 29.3.2006

• DOKTOR HATASI SONUCU ÖLÜM ( Tazminat Talebi - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• GÖREV ( Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat - Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yetkilerini Kullanırken Verdikleri Zararlar Nedeniyle Açılacak Davaların İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• HİZMET KUSURU ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu )

• KİŞİSEL KUSUR ( İdare Aleyhine Dava Açılabilmesi Eylemin Hizmet Kusurundan Kaynaklanması Şartına Bağlı Olduğu - Doktor Hatası Sonucu Ölüm Nedeniyle Tazminat )

2709/m. 129

818/m. 45, 47

657/m. 13

2577/m. 2

1086/m. 7

ÖZET : Dava, doktor hatası sonucu desteğin ölümü nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken verdikleri zararlar nedeniyle açılacak davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanması şartına bağlıdır. Somut olayda ise, kişisel kusurlara dayanılmıştır. Bu durumda mahkemece, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları olup olmadığı araştırılarak sonuca göre karar verilmelidir.
DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 23. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 30.09.2004 gün ve 266-523 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 28.02.2005 gün ve 785-1896 sayılı ilamı ile; ( ... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davalılardan Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Diğer davalılara yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacılar dava dilekçesinde; kulak rahatsızlığı nedeniyle ... Büyükşehir Belediyesi Hastanesine götürülen desteği muayene eden doktorun ameliyat olması gerektiğine karar verdiğini, Belediye Hastanesinde böyle bir ameliyatın yapılamayacağını belirterek Hastanesi'ne sevk ettiğini, ... Hastanesi'nde ameliyat olamadığını, ileri bir tarihte tekrar Belediye Hastanesi'ne başvurarak, muayenesinden sonra desteğin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini istediğini, davalılardan doktor Ö.Ö'nün sevk yapamam ameliyatı ben yapacağını diyerek hiçbir tetkik yapılmadan hastaya narkoz verip ameliyata başladığını, doktor ve hastane görevlilerinin ameliyata başladıktan ve hasta bitkisel hayata girdikten sonra yoğun bakım ünitesinin gerekli olduğunu fark ederek hastayı ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne sevk ettiklerini, durumu ağırlaşan desteğin öldüğünü, ameliyata başlandıktan sonraki gelişmelerin hastanın yoğun bakım ünitesi bulunan bir hastaneye sevk edilmemesinin büyük hata olduğunu gösterdiğini, ameliyatın özensiz ve sağlıksız koşullarda yapıldığını ileri sürerek, desteğin ölümünden dolayı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.
Davalılar ise; Anayasa 129/5,657 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereği davanın idari yargı yerinde idare aleyhine açılması gerektiğini, hastanın ilk müracaat ettiği tarihte ameliyatta kullanılan mikroskop camı arızalı olduğundan ... Hastanesi'ne sevk edildiğini, 3 gün süren her türlü tetkik ve tahliller yapıldıktan sonra ameliyata karar verildiğini, idari soruşturmada doktor ihmali olmadığını, hastane ve ameliyathane şartlarının bu vakalara uygun olduğu sonucuna varıldığını, kusurları olmayan gerçek kişilerin kusuru olmadığını belirleyen savcılığın takipsizlik kararı verdiğini, bu tür ameliyatlar için yoğun bakım ünitesi bulunmasının zorunlu olmadığını ileri sürerek istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece; Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği, davalı kuruma izafe edilen eylemin tamamen idari nitelikte olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın 2. maddesi hükmünce
Tam yargı davası olan bu davaya bakma görevinin idari yargı alanına girdiği, ...
Büyükşehir Belediyesi'ne yönelik davanın nitelik itibariyle idari yargının görev alanına girdiği için açılan davaya ait dava dilekçesinin bu davalı yönünden yargı yolu itibariyle, diğer davalılar yönünden ise husumet yokluğuna binaen reddine karar verilmiştir.
Karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılması gerekir. Ancak idare aleyhine dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. Dava dilekçesindeki açıklamalara göre davacılar, davalı gerçek kişilerin kişisel kusurlarına dayanmışlardır. Şu durumda mahkemece, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapılmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli, idarenin hizmet kusuru dışında, davalı gerçek kişilerin hizmetten ayrılabilen kişisel kusur oluşturabilecek davranışları bulunup bulunmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 29.03.2006 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
T.C.

YARGITAY

4. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/10210

K. 2005/4239

T. 21.4.2005

• TAZMİNAT DAVASI ( Haksız Eylem Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat İstenilmesi-Bakanlık Eylem ve İşlemleri/Görevli Yargı Yeri )

• YARGI YOLU UYUŞMAZLIĞI ( Sağlık Bakanlığına Karşı Eylem ve İşlemleri Nedeniyle Zarar Dava Açıldığına Göre Bakanlığa Yöneltilen İstemin Dayanağı Hizmet Kusuruna İlişkin Olduğundan Buna Yönelik Davanın Yargı Yolu Bakımından Reddinin Gerekmesi )

• HİZMET KUSURU ( Bakanlık Eylem ve İşlemleri Nedeniyle Zarar Dava Açıldığına Göre Bakanlığa Yöneltilen İstemin Dayanağı Hizmet Kusuruna İlişkin Olduğundan Buna Yönelik Davanın Yargı Yolu Bakımından Reddinin Gerekmesi )

• TAZMİNATTAN İNDİRİM ( Mahkemece Kusur Dağılımına Göre Maddi Tazminattan İndirim Yapıldığına Göre Davacı Yararına Takdir Edilecek Manevi Tazminattan da Matematiksel Oranda Olmamak Üzere İndirim Yapılmasının Gerekmesi )

818/m.41

ÖZET : Davalılardan Sağlık Bakanlığının temyizine gelince; davacılar adı geçen davalının eylem ve işlemleri nedeniyle zarar gördüklerini ileri sürüp dava açıldığına göre bu davalıya yöneltilen istemin dayanağının hizmet kusuruna ilişkin olduğu dikkate alınarak idare hakkındaki davada yargı yolu bakımından dava dilekçesinin reddi gerekirken davalı idarenin de sorumlu tutulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.
DAVA : Davacı Döndü Çelik mirasçıları Adnan Çelik vd. vekili Avukat Şerife Bektaş tarafından, davalılar Yasin Avşar vd. aleyhine 2.3.2001 gününde verilen dilekçe ile davalı doktorun meslekteki acemiliği nedeniyle yaptığı ameliyat sonrası hastanın uraterinin bağlanması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.4.2004 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı Yasin Avşar vekili ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:
KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılardan Yasin Avşar’ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylem sonucu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Somut olayda, davacı davalıların olayda tam kusurlu bulunduğunu belirterek istemde bulunmuştur. Yerel mahkemece davalılardan Yasin Avşar’ın olayda 2/8 oranında kusurlu bulunduğu saptanmıştır. Mahkemece bu kusur dağılımı benimsenerek maddi tazminattan 6/8 oranında bir indirim yapıldığına göre davacı yararına takdir edilecek manevi tazminattan da matematiksel oranda olmamak üzere indirim yapılması gerekir. Yerel mahkemece anılan yön gözetilmeksizin hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
3-Davalılardan Sağlık Bakanlığının temyizine gelince; davacılar adı geçen davalının eylem ve işlemleri nedeniyle zarar gördüklerini ileri sürüp dava açıldığına göre bu davalıya yöneltilen istemin dayanağının hizmet kusuruna ilişkin olduğu dikkate alınarak idare hakkındaki davada yargı yolu bakımından dava dilekçesinin reddi gerekirken davalı idarenin de sorumlu tutulmuş olması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda ( 2 ) nolu bentte gösterilen nedenlerle davalılardan Yasin Avşar yararına, ( 3 ) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalılardan Sağlık Bakanlığı yönünden BOZULMASINA, davalılardan Yasin Avşar’ın diğer temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine, bozma nedenine göre Sağlık Bakanlığı’nın öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve temyiz eden davalılardan Yasin Avşar’dan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 21.4.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.

YARGITAY

4. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/7305

K. 2003/12653

T. 3.11.2003

DAVA : Davacı İsmahan Türkeş vekili Avukat Rahime Mengüş tarafından, davalı Sait Atalay aleyhine 18.4.2000 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; husumet yönünden davanın reddine dair verilen 24.3.2003 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dava maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece Anayasanın 129/5. maddesi gereğince husumet yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Kamu görevlerinin kişisel kusur oluşturan eylemleri Anayasanın 129/5. maddesi kapsamına girmez. Davacı dava dilekçesinde, davalı doktorun ilk ameliyatta başarısız olduğunu ve bu yüzden ikinci kez ameliyat yaptığını, sonuçta sinir kesilmesi nedeniyle sakat kaldığını, davalının dikkatsizlik ve tedbirsizliği bulunduğunu açıklamıştır. Dava dilekçesindeki bu açıklamalar, davanın hizmet kusuruna değil davalının kişisel kusuruna dayanılarak açıldığını göstermektedir. Şu durum karşısında davalının kişisel kusuru bulunup bulunmadığının gerekirse Adli Tıp Kurumundan rapor da alınarak belirlenmesinden sonra varılacak uygun sonuç çerçevesinde işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, mahkemece davanın kişisel kusura dayanılarak açıldığı gözetilmeden idare aleyhine dava açılması gerektiği belirtilerek husumet yönünden davanın reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 3.11.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

10. DAİRE

E. 1998/190

K. 1999/6198

T. 22.11.1999

• TAZMİNAT DAVASI ( Hastanede Yapılan Göz Ameliyatı Sonunda Gözünün Görmemesi Nedeniyle Uğranıldığı İleri Sürülen Zarar )

• HASTANEDE YAPILAN AMELİYAT SONUCU DAVACININ GÖZÜNÜN GÖRMEMESİ ( İdarenin Oluşan Zararı Karşılamasının Gerekmesi )

• GÖZÜN AMELİYAT SONUCU HİÇ GÖRMEMESİ ( İdarenin Oluşan Zararı Karşılamasının Gerekmesi )

• HİZMET KUSURU ( Hastanede Yapılan Göz Ameliyatı Sonunda Davacının Gözünün Görmemesi Üzerine Uğranılan Zararın İdare Tarafından Tazmini )

2577/m.24

2709/m.125

ÖZET : Hastanede yapılan göz ameliyatı sonunda davacının gözünün görmemesi üzerine uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini gerekir.
İstemin Özeti : ... Hastanesinde yapılan göz ameliyatı sonucunda gözünün görmemesi nedeniyle uğradığını öne sürdüğü 200 milyon TL. maddi ve 200 milyon TL. manevi zararın yasal faiziyle birlikte 450 milyon TL. olarak tazmin edilmesi istemiyle açılan dava sonucunda Trabzon İdare Mahkemesince verilen 20.11.1997 tarih ve E:1994/1481, K:1997/1130 sayılı ve tazminat isteminin kısmen kabulü kısmen reddi yönündeki kararın temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
D.Tetkik Hakimi : G. Nal an Hatipağaoğlu
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun bulunan mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : Bilgin Ansan
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
KARAR : Dava: davacıya yapılan göz ameliyatı sonucunda bir gözünü kaybetmesi nedeniyle uğranıldığı öne sürülen 200 milyon TL. maddi ve 200 milyon TL. manevi zararın yasal faiziyle birlikte 450 milyon TL. olarak tazmin edilmesi istemiyle açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesince: davacının 14.4.1994- tarihinde ... Hastanesine gözündeki rahatsızlık nedeniyle başvurduğu, hastanın 3270 protokol numarası ile kaydedildiği, yapılan tetkikler sonucunda sol göz üst kapağında şalozyon teşhis edildiği, 15.4.1994 tarihinde cerrahi müdahale ile tedavi uygulanırken lokal anestezi sırasında 22 numaralı anestezi iğnesinin davacının sol göz saat altı katranına isabet ettiği ve göziçi kanaması meydana geldiği, meydana gelen göziçi kanaması nedeniyle davacının II. göz servisine nakledildiği, 9.5.1994 tarihine kadar yataklı olarak tedavisi sürdürülen davacının sol gözünün görme yeteneğini tamamen yitirdiği, bu nedenle uğranılan zararın tazmini istemiyle dava açıldığı, olayda gözündeki rahatsızlık nedeniyle ... Hastanesine başvuran davacının sol göz üst kapağında bulunan şalozyon ( arpacık ) nedeniyle ameliyat yoluyla tedavisine karar verilerek 15.4.1994 tarihinde Op.Dr. ... tarafından ameliyat edildiği, ameliyat esnasında lokal anestezi uygulanmasında kullanılan 22 numaralı anestezi iğnesinin davacının sol göz saat altı katranına isabet ettiği, bu nedenle davacının sol gözünün görme yeteneğini tamamen kaybettiği hususlarının davalı idarece de kabul edildiği ve davalı idarenin savunmasına ekli muayene kağıdı, günlük gözlem çizelgesi, anestezi belgesi, hasta kabul kağıdı, ameliyat kağıdı, poliklinik defteri, protokol defteri, ilaç reçeteleri ve ameliyatı uygulayan doktorun ifade tutanağından da açıkça tespit edildiği, ortada sol gözün tamamen yitirilmesi sonucunu doğuran bir zararın varlığının kuşkusuz olduğu, bu nedenle ... Hastanesinde yapılan göz ameliyatı esnasında anestezi enjeksiyonundan meydana geldiği konusu ihtilafsız olan sol gözün kaybedilmesi olayı karşısında; davalı idarece yürütülmekte olan sağlık hizmetinin işleyişinden ortaya çıkan bu zararın hizmet kusurlu işleten idarece tazmini gerektiği, davacının yaptığı masraflarına karşılık 200 milyon TL.maddi tazminat talep edilmiş ise de dava dilekçesine ekli olarak sunulan harcama belgelerinin incelenmesinden; ulaşım giderlerine ilişkin belgelerden davacı ve refakatçiye ait olmayan 1.300.000 TL. lik kısım düşüldükten sonra ilaç ve tedavi giderleri karşılığı olarak bulunan 63.093.400 lira ile davacının sağlık sigortasından yararlandığı kısımların da dikkate alınarak, hayatın doğal akışında davacının harcadığı gıda ve yatak ücretleri karşılığı olarak takdir edilen 20 milyon TL.nin toplamıyla toplam 83.093.400 liranın maddi tazminat olarak davacıya verilmesi gerektiği, manevi tazminat için ise: gözünü kaybetmesi nedeniyle manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen davacıya duyulan acının, üzüntünün ve sarsıntının verdiği hisler nedeniyle takdiren 100 milyon TL.manevi tazminatın verilmesinin uygun görüldüğü, davacının maddi tazminat isteminin 83.093.400 TL.lik kısmının kabulüne, ve bu tazminata idareye başvuru tarihi olan 31.10.1994 den itibaren yasal faiz hükmedilmesine, fazlaya ilişkin kısmın reddine, 100 milyon TL. manevi tazminat ödenmesine, fazlaya ilişkin kısmının ise reddine, karar verilmiştir.
Davalı idare; meydana gelen olay konusunda bir ihtilaf olmadığını, ancak olayda sebep sonuç ilişkisi bulunmadığını, böyle bir olay meydana gelmiş ise de idarenin ne hizmet kusuru ne de kusursuz sorumluluk ilkesine göre sorumluluğu olacağını, hükmedilen tazminatın sebepsiz zenginleşmeye yol açmaması gerektiğini, ayrıca maddi tazminat olarak istenilen masrafların daha sonradan sigortadan tahsili yoluna gidildiğini, dolayısıyla mahkemece söz konusu giderlerin maddi tazminat hesabına dahil edilmesinin, yerinde olmadığım iddia ederek mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3622 sayılı Yasayla değişik 49.maddesinde yer alan sebebi erden birinin varlığı halinde mümkündür.
SOUÇ : Temyizen incelenen ve yukarıda özetlenen gerekçelere dayalı olarak verilen Trabzon İdare Mahkemesinin 20.11.1997 tarih ve E:1994/1481, K:1997/1130 sayılı kararı, usul ve hukuka uygun olup bozma nedeni bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddine ve anılan kararın onanmasına, 22.11.1999 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Emek veren tüm meslektaşlara tekrar teşekkür ederim.Eklenen kararlar yardımcı oldu.
Davayı idari yargıda açmayı düşünüyorum.
Saygılar.

Bu kadar içtihatın üzerine ben de kendi fikrimi paylaşayım ve formülleşterelim:

1. Adli yargıda hizmet kusuruna dayanarak sağlık bakanlığı aleyhine tazminat davası açacaksanız; mahkeme idari yargı görevli olması nedeneniyle görevsizlik kararı verecektir.

2. Adli yargıda hizmet kusuruna dayanılarak doktor aleyhine tazminat davası açcaksanız; mahkeme davayı husumetten reddedecektir.

3. Adli yargıda açılacal davada hizmet kusurundan ayrılabilen bir kişisel kusur iddiasına dayalı doktor aleyhine tazminat davası açılmışsa; mahkeme, bilirkişilere başvuracak ve tespit edilen kişisel kusurun varlığı halinde, doktor aleyhine tazminata hükmedecektir.

4. İdari yargıda Hizmet kusurna dayalı Sağlık bakanlığı aleyhine tam yargı dava açılması halinde, mahkeme kusurun varlığı halinde,idarenin tazminat ödemesine karar verecek, idare de bunu doktora rücuu edecektir.

Alıntı: Yazan adnan koray Bu kadar içtihatın üzerine ben de kendi fikrimi paylaşayım ve formülleşterelim: 1. Adli yargıda hizmet kusuruna dayanarak sağlık bakanlığı aleyhine tazminat davası açacaksanız; mahkeme idari yargı görevli olması nedeneniyle görevsizlik kararı verecektir. 2. Adli yargıda hizmet kusuruna dayanılarak doktor aleyhine tazminat davası açcaksanız; mahkeme davayı husumetten reddedecektir. 3. Adli yargıda açılacal davada hizmet kusurundan ayrılabilen bir kişisel kusur iddiasına dayalı tazminat davası açılmışsa; mahkeme, bilirkişilere başvuracak ve tespit edilen kişisel kusurun varlığı halinde, doktor aleyhine tazminata hükmedecektir. 4. İdari yargıda Hizmet kusurna dayalı Sağlık bakanlığı aleyhine tam yargı dava açılması halinde, mahkeme kusurun varlığı halinde,idarenin tazminat ödemesine karar verecek, idare de bunu doktora rücuu edecektir.

Sayın Koray,
cevabınız için öncelikle tekrar teşekkür ederim.
Anlattığım somut olay ışığında ben idari yargıda dava açmayı daha uygun buluyorum.
Sizce de uygun mu?

Alıntı: Sayın Koray, cevabınız için öncelikle tekrar teşekkür ederim. Anlattığım somut olay ışığında ben idari yargıda dava açmayı daha uygun buluyorum. Sizce de uygun mu?

Sayın Yaren,

Etrafımdaki arkadaşlarıma dediğim bir şeyi paylaşmak istiyorum: Bir avukat bir hakim olarak, öncelikle usul hukukunu iyi bilmemiz ve burada bir yanlışlık yapmamamız gerekiyor.

Şimdi sorunuza gelirsek, eğer adli yargıda dava açarsanız mutlaka ama mutlaka kişisel kusura dayanmanız gerekiyor. Olayınızda anladığım kadarıyla bir kişisel kusurun varlığı sabit. Ancak bunun riski yine de var. Çünkü bilirkişiler, benim gibi düşünmeyip burada kişisel kusur yok derlerse(deme ihtimalleri var) davanız husumetten red olunur. Bu sırada dava da uzun sürerse, ve dava red olunursa ve mahkeme görevsizlik vermediği için husumetten red ettiği için ve de İYUK.m.9'tan yarralanaılamayacağı için (30 günlük ek süre hakkı) idare mahkemesi dava açma süresini kaçırıp zor duruma düşebilirsiniz.

İdari yargıda dava açarsanız, bu durumda tazminat miktarları bilirkişi hesaplamaları daha fazla çıkabilir ıslah imkanı olmadığı için talep miktarıyla yetinmek zorunda kalabilirsiniz.


takdir sizin.

emek veren herkesin ellerine sağlık çok açıklayıcı bir anlatım olmuş.teşekkürler

Bende benzer bir konu hakkında sizlerden fikir almak istiyorum. Müvekkil 2006 yılının haziran ayında beyin tümörü teşhisiyle ameliyata alınmış ve sonrasında işitme kaybı ve yüzünün bir tarafı felç olmuş, göz kapağını tutamamaya başlamış ve ilerleyen zamanlarda gözü tamamen kapanmıştır. ancak ameliyat sonrasından bu yana sürekli oyalanmış geçeceğini bunun kısa süreli olduğu ve iyileşeceği söylenmiştir ancak 2011 yılı haziran ayında başka bir hastaneye gitmiş ve kendisine amliyat sırasında ameliyatı yapan doktorun beyin sinirlerinden birini, kesmesi dolayısıyla ömür boyu bu şekilde kalacağı ve düzelme ihtimalinin olmadığını öğrenmiştir. şimdi 5 yıllık zaman aşımını kaçırmış mıyız? dava açma şansımız var mı? birde hem idare hemde ceza davası açmak istiyoruz bununla ilgili yargıtay karaları çok fazla bulamadım yardımcı olursanız çok sevinirim teşekkür ederim.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun; hizmet kusuru-kişisel kusur ayrımına dair yeni görüşü:
http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=14142
http://www.turkhukuksitesi.com/showp...0&postcount=16

Saygılar...

T.C.
YARGITAY
4. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2013/9764
KARAR NO : 2013/12420
Y A R G I T A Y İ L A M I
MAHKEMESİ : .....1. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 17/01/2013
NUMARASI : 2012/217-2013/26
DAVACI : 1- F.T.
DAVALI : M.U.
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 05/04/2012 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 17/01/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
Dava, tedavi hatası nedeni ile uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece istem reddedilmiş; karar, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. (T.C. Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy.K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.
Davaya konu edilen olayda, .....Devlet Hastanesi'nde doktor olan davalı 657 sayılı yasa hükümlerine tabi olup kamu görevlisidir. Davalının, davacıların desteğinin gerekli tetkik ve tedavilerini zamanında yapmadığından, doğru tanı koyamadığından dolayı zarara uğranıldığı iddia edildiğine göre, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğine ilişkin yasal düzenleme uyarınca husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerekir.
Mahkemece açıklanan yasal düzenleme gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 27/06/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 27/06/2013
Başkan
Şerife Öztürk