Genel İdarÎ Usul Kanun Tasarisinin Tanitimi Ve AÇilimi-2

GENEL İDARÎ USUL KANUN TASARISININ TANITIMI VE AÇILIMI-2

Önder ÖZLEM

İsimli çalışmamızın devamın niteliğindeki, ikinci bölümü aşağıya çıkarılmıştır.



VEKÂLET

MADDE 14- (1) İdarî makamın, emeklilik, ölüm, istifa, görevden alınma, başka yere atanma, görevin düşmesi gibi nedenlerle boşalması durumunda; asıl olarak atanma niteliklerini taşıyanlar arasından mevzuatın öngördüğü usullere göre atamaya yetkili amir veya kararnameyle atananlarda ilgili bakan tarafından belirlenen ya da seçilen yetkili, boşalan makama vekâlet eder. Asıl olarak atanma niteliklerini taşıyan bulunmaması hâlinde en yakın niteliklere sahip kişi boşalan makama vekâlet eder. İdarî makama vekâlet süresi altı ayı geçemez. Bu süre ancak zorunlu hâllerde uzatılabilir.
(2) İdarî makamın, izin, hastalık, geçici görevlendirilme veya buna benzer bir nedenle geçici olarak boşalması hâlinde; bir üst yetkilinin onayıyla görevlendirilen kişi, boşalan makama vekâlet eder.
(3)Vekâlet edenin, vekâlet ettiği görevin yanında aslî görevini de vekâlet görevi ile birlikte yürütüp yürütmeyeceği, vekâlet onayında belirtilir. Bu durumun belirtilmediği onaylarda vekâlet eden, sadece vekâlet ettiği görevi yürütür.
(4)Vekâlet, görevlendirme yazısında belirtilen tarihte, tarih belirtilmemişse görevlendirme kararının bildirim tarihinde başlar; asıl yetkilinin atanması, göreve dönmesi veya vekâlet süresinin dolmasıyla sona erer.
(5)Görevin vekâleten yürütüldüğü durumlarda, vekil, asılın sahip olduğu bütün yetkileri kullanır.

MADDE GEREKÇESİ:
Maddede, idarî işlem tesisinde yetkili kılınan kişilerin, kanunda öngörüldüğü hâllerde görevlerinde olmamaları veya bir makamın sürekli ya da geçici olarak boşalması durumunda, kamu hizmetinin aksamamasını teminen bu makamlara, vekâleten atama yapılması öngörülmüş ve vekâlete ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.
İdarî makamın boşalmasının sürekli veya geçici olması durumu maddede ayrı ayrı değerlendirilmiş olup; vekâletin sona ermesi ile vekaletin şartları ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır.
Maddede, vekâlet süresinin altı ayı geçemeyeceği ve bu sürenin zorunlu hâllerde uzatılabileceği hükme bağlanmak suretiyle vekâlet kurumunun kullanımına bir sınır getirilmiştir.
Bu Kanunun 2 nci maddesinde, diğer kanunlarda yer alan özel idarî usul hükümleri saklı tutulduğundan, vekâletle ilgili hususlarda memurlar ve diğer kamu görevlileri kendi kanunlarındaki özel usul hükümlerine tâbi olacaklar, bu işlemlerin yapılışında, kanunda özel hüküm bulunmayan hâllerde bu Kanun hükümleri tamamlayıcı olarak uygulanacaktır.
Üçüncü fıkrada ise, vekilin aslî görevini de vekâlet göreviyle birlikte yürütüp yürütemeyeceği konusunun vekâlet onayında belirtileceği, belirtilmemesi durumunda kişinin sadece vekâlet ettiği görevini yürüteceği hükme bağlanmak suretiyle bu konuda uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.



ÇEKİLME VE ÇEKİLMEYE DAVET
MADDE 15- (1) İdarî usulde, idare adına faaliyette bulunan idarî makam;

a) İlgilinin nişanlısı, eşi, üstsoyu, altsoyu, üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımı veya evlâtlığıysa,
b) Söz konusu faaliyet sadece kendisine yarar sağlayacaksa,
c) İlgiliye bağlı olarak bedel karşılığı veya ilgilinin üyesi veya ortağı olduğu bir tüzel kişiliğin yönetim kurulu, denetim kurulu ya da benzeri bir organında görev yapıyorsa,
ç) İlgili ile arasında maddî çıkar ilişkisi veya iş ortaklığı varsa,
d) İlgili ile aralarında husumet olduğunu ortaya koyan ciddi ve somut delil varsa,
e) İlgili ile aralarında temsil veya vekâlet ilişkisi bulunuyorsa
ve bu durum işlemin niteliği gereği, işlem yapmasında sakıncalı olacaksa, resen veya ilgilinin daveti üzerine gerekli ivedi önlemleri alarak, işlem yapmaktan çekilebilir.
(2)İdarî makamın, çekilmeye ilişkin olarak resen veya ilgilinin talebi üzerine aldığı kararlara karşı yapılacak itirazlar,idarî makamın üstü tarafından, kurul üyeleri için ise kendisinin katılmadığı toplantıda kurul tarafından karara bağlanır. Belediye başkanları ve muhtarlar için itirazlar, illerde vali, ilçelerde kaymakamlara yapılır. Alınan kararlara uyulması zorunludur.
(3) Kurulların toplantılarını engelleyen toplu çekilme davetleri dikkate alınmaz.
(4)Çekilme konusu ve itirazlar üç gün içinde karara bağlanır. Çekilme halinde, işlemin kimin tarafından yapılacağı itiraz makamınca belirlenir.


MADDE GEREKÇESİ:
Maddede, idarenin objektifliği ilkesinin bir gereği olarak, kamu hizmetlerini yürüten kamu görevlilerinin tarafsızlığı sağlanmaya çalışılmış, bu anlamda kamu görevlilerinin tarafsızlığını etkileyebilecek hallerin varlığında idarî makamın kendiliğinden veya ilgililerin daveti üzerine çekilebilmesi hüküm altına alınmış ve bunun usulü düzenlenmiştir. Çekilme konusunun idarî makamın üstü, kurul üyeleri için kendisinin katılmadığı toplantıda kurul tarafından, belediye başkanları ve muhtarların çekilmelerinin ise, illerde vâli, ilçelerde kaymakam tarafından değerlendirilip somut olayın özellikleri de dikkate alınarak kararlaştırılması ve verilen kararın bağlayıcı olması öngörülmüş; bu konuya ilişkin uygulamada çıkabilecek sorunların giderilmesi amaçlanmıştır. İdarî makamın üstü belirlenirken salt hiyerarşik üst ile bağlı kalınmayacağı, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların kuruluş kanunlarının da göz önünde bulundurulacağı açıktır.




YETKİ DEVRİ

MADDE 16- (1) İdarî makam, kanunla izin verilen hâllerde ve yazılı olmak şartıyla işlem yapma yetkisini, kısmen, hiyerarşik yapıya uygun olarak alt makamlara devredebilir. Devredilen yetkiler, devreden tarafından kullanılamaz.

(2) Aşağıda belirtilen yetkiler devredilemez:
a) Kullanılması kanunla doğrudan bir kamu görevlisine verilmiş olan yetkiler,
b) Kamu hizmetinde eşgüdüm ve plânlama yetkisi,
c) Kamu görevlileri arasındaki iş bölümünü kapsayan örgütlendirme yetkisi,
ç) Üstün, astları üzerindeki denetim yetkisi,
d) Disiplin soruşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi yetkileri,
e) Astların değerlendirilmesine ve terfiine yönelik yetkiler,
f) Yetki devriyle devralınan yetkiler.
(3)Yetkiyi devredenin yetkilerinin konu ve kapsam yönünden artması devredilen yetkilerin kapsamını ve konusunu kendiliğinden genişletmez.
(4)Yetki devrinde, devredilen yetkilere dayanılarak yapılan işlemler nedeniyle doğacak sorumluluk, yetkinin devredildiği makama aittir. Ancak, yetkiyi devreden makamın denetim yetki ve sorumluluğu devam eder.

MADDE GEREKÇESİ:
Anayasanın 6 ncı ve 128 inci, bu Kanunun 12 nci maddelerinde öngörülen kuralların doğal sonucu, kamu yönetiminde yetkilerin kanunlardan kaynaklanması ve kimin tarafından kullanılacağının kanunlarla belirlenmiş olmasıdır. Ancak, kamu hizmetinin özelliği, yetkiyi devreden ve devralan kamu görevlilerinin yürüttükleri kamu hizmetinin nitelik ve niceliği, kamu tüzel kişisinin reel durumu göz önünde bulundurularak, yürütmeye yasada öngörülen şartlar dahilinde yetki devri hususunda esneklik tanınması da hizmetin amacından kaynaklanan fiilî bir zorunluluktur.
Kanunun âmir hükmü veya işin mahiyeti gereği, bir idari birim yerine, kullanılması kanunla doğrudan bir kamu görevlisine verilmiş olan yetkiler, kamu hizmetinde eşgüdüm ve plânlama yetkisinin, kamu görevlileri arasındaki iş bölümünü kapsayan örgütlendirme yetkisinin, hiyerarşik denetim yetkisi çerçevesinde her bir âmirin bir altta yer alan astı üzerinde kullanacağı denetim yetkisinin, disiplin soruşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi yetkilerinin, astların değerlendirilmesine ve terfiine yönelik yetkiler ve yetki devriyle devralınan yetkilerin devredilemeyeceği maddede belirtilmiştir. Bu kapsamda olmak üzere, belli bir makama verilmiş olan denetim yetkisinin, bu makam tarafından yardımcılarına daha alttakilerin denetlenmesi anlamında devredilmesi mümkün olabilecektir.
Bir hukukî işlem olan yetki devri, kanunların açıkça öngördüğü konularda, idarî makamın, yetkilerinin bir kısmını, kendi içindeki hiyerarşik yapıya uygun olarak kendi adına kullanmaları için alt makamlara devretmesidir.
Hukuk kurallarıyla yetkilendirilen makam veya mercinin yerine ya da yanında başka bir makam veya merci yetkili hale gelir. Burada yetkiyi devralan artık “kendi nam ve hesabına” ve kendi sorumluluğu çerçevesinde hareket edecektir.

Bu nedenle maddede idarî makamların, kanunla izin verilen hâllerde ve yazılı olmak şartıyla işlem yapma yetkisini, kısmen, hiyerarşik yapıya uygun olarak alt makamlara devredebilecekleri öngörülmüş; böylelikle kamu yönetiminde yatay ve esnek örgütlenme anlayışına uygun olarak kamu hizmetlerinin hızlı ve etkin bir şekilde yerine getirilmesi amaçlanmıştır.



İMZA DEVRİ

MADDE 17- (1) İdarî makam, yapmaya yetkili olduğu işlemlerden bir kısmının imzalanması yetkisini, yardımcıları veya astlarına devredebilir.

(2) İmza yetkisi, devreden makamın gözetim ve denetiminde kullanılır. Devredilen imza yetkisinin kullanılmasından dolayı devreden ve devralan birlikte sorumludur.
(3) İmza yetkisinin devri, bu yetkinin devreden tarafından kullanılmasını engellemez.
(4) Aşağıda belirtilen imza yetkileri devredilemez:
a) Kurul üyelerinin imza yetkileri,
b) Cumhurbaşkanının katılımıyla oluşan idarî işlemlerde Başbakan ve bakanlarca kullanılan imza yetkisi,
c) Karar alma süreci içinde farklı idarî makamların belli bir sıra takip ederek iradelerini açıkladıkları işlemlerdeki imza yetkileri,
ç) Devralınan imza yetkisi,
d) Kanunen idarî makamların bizzat yapması gereken işlemlerdeki imza yetkisi.

MADDE GEREKÇESİ:
Maddede, idarî makamların günlük iş yükünün hafifletilmesinde kullanılan, yetki devri benzeri diğer bir kurum olan imza devriyle ilgili usul ve esaslara yer verilmiştir.
İmza devriyle, bir kamu görevlisi, devredilen yetkiyi, kanunla kendisine bu yetkinin verildiği kişi, kurul ya da makam adına kullanır. İmza yetkisinin devri, idarî işlemin, asıl yetkili kişinin iradesiyle işin önemi ve içeriği göz önünde bulundurularak önceden yazılı olarak belirtilen yardımcıları veya astları tarafından imzalanabilmesidir.
İmza devrinde yetki devrinden farklı olarak, karar alma yetkisi, imza yetkisini devreden makamda kalmakta, sadece imza ile nihaî işlemin yapılması yetkisi devredilmektedir. Bu sebeple, imza yetkisini devreden makam yetkilerini her zaman muhafaza eder. İmza yetkisini devreden, bu yetkiyi dilediği zaman bizzat kullanabilir.
Yetki devrinde devir ilişkisi, makamlar arasındadır. İmza devrinde ise kamu görevlileri arasındaki “kişisel” bir ilişki söz konusudur. İmza devrinde bulunan ya da devralan kişi değiştiğinde imza devri sona erer. İmza yetkisinde devredilen sadece imza yetkisidir ve bu yetki, imza yetkisi devredenin uygun göreceği zamana kadar devam eder.


İDARÎ İŞLEMLERİN DEĞİŞTİRİLMESİ, KALDIRILMASI VE GERİ ALINMASI
MADDE 18- (1) İdarî makamlar, yürütülen idarî faaliyeti düzenleyen mevzuatta yapılan değişiklikleri, kamu yararını, hizmet gereklerini, kamu düzenini ve kişiler lehine oluşmuş hukukî durumları gözönünde bulundurarak, idarî işlemleri değiştirebilir veya kaldırabilir.
(2) Hukuka aykırılıkları saptanan bireysel idarî işlemler, iptal davası açma süresi içinde veya açılmış olan iptal davası sonuçlanıncaya kadar geri alınabilir.
(3)Yetkisizliği belirgin olan makamlarca ya da kanun hükümleri bariz biçimde ihlâl edilmek suretiyle açık hataya düşülerek ya da hile, zorlama veya ilgililerin gerçek dışı beyanı sonucu yapıldığı saptanan idarî işlemler her zaman geri alınabilir.
(4) İlgililerin hilesi, zorlaması veya gerçek dışı beyanı sonucu yapılan ödemelerin iadesi, geri alma işleminin ilgililere tebliğinden itibaren geriye doğru on yıllık süreye ilişkin kısmı kanunî faiziyle birlikte istenir.
(5)Bir idarî işlem kanunda aksi öngörülmedikçe, ancak onu yapmaya yetkili makam tarafından ve yapılışındaki usul ve esaslar dikkate alınarak değiştirilebilir, kaldırılabilir veya geri alınabilir.

MADDE GEREKÇESİ:
İdarenin etkinlikleriyle kamu yararını tatmin etmesi zorunluluğu, idarî işlemi tesis eden idarî makamın geleceğe yönelik olarak işlemin etkilerinin tamamını veya bir kısmını ortadan kaldırabilmesine imkân tanımaktadır. Ancak, bu çözüm tarzı, hukukî ilişkilerin yürütülmesinde egemen olan hukukî güvenliğe zarar vermemelidir.
İdarî etkinliklerin sürekli olarak kamu yararını tatmin etmesi ve gelişimine uyum sağlaması gerekir. Kamu hizmetlerinin değişkenliği ve uyumlaştırılması ilkeleri idarenin düzenleyici işlemleri açısından da geçerlidir. İdare her zaman yaptığı düzenleyici işlemleri değiştirebilir veya kaldırabilir. Bu yetkinin kullanılmasında, idare edilenlerin yasal hakları ile hukukî güvenliğin korunması ve kazanılmış hakların dokunulmazlığı ilkelerinin göz önünde tutulması zorunludur.
Kaldırma işleminde daha sonraki tarihli bir idarî işlemle, varolan bir idarî işlem doğurduğu sonuçlarına halel gelmeksizin geleceğe yönelik olarak sona erdirilir. Bir başka ifadeyle, başlangıçtaki işlemin doğurduğu sonuçlar hukukî açıdan değişikliğe uğratılmaksızın, sadece geleceğe yönelik olarak sürekli bir şekilde hukuk aleminden silinmektedir. Kaldırma işlemi, idarî işlemin yürürlüğünün, uygulanması sırasında doğurduğu dolaylı sonuçları da söz konusu edilmeksizin, geleceğe yönelik olarak sona erdirilmesidir.
Hak yaratmayan işlemler söz konusu olduğu durumlarda idare her zaman için bu işlemleri kaldırma konusunda bir serbestiye sahiptir. Bu değerlendirme özellikle düzenleyici işlemler açısından geçerlidir. Bir düzenleyici işlemin varlığının devamı zorunlu kılınamaz. İdare, kamu yararı amacıyla hareket ettiği her durumda, her zaman için bu tür işlemleri kaldırabilir. Eğer düzenleyici işlem hukuka aykırı ise kaldırma yetkisi idare için bir yükümlülüğe dönüşür. Bu hukuka aykırılık, düzenleyici işlemin yapıldığı anda olabileceği gibi hukukî veya fiilî durumların değişiminden de kaynaklanabilir.
İlgililerinin, düzenleyici işlemin kaldırılmasını talep hakları vardır. Hazırlandığı dönemde hukuka uygun olan bir düzenleyici işlem, hukukî şartlarda meydana gelen değişim sonucunda hukuka aykırı hale dönüşebilir. Bu varsayım hâlinde, düzenleyici işlemin dayanağını oluşturan mevzuatın değiştiği andan itibaren, ilgililer her zaman için söz konusu düzenleyici işlemin değiştirilmesi veya kaldırılmasını idarî makamdan talep edebilir.
Bireysel idarî işlemlerin hak doğurucu niteliğinin bulunmadığı durumlarda kaldırılabilmesi mümkündür. Ayrıca bireysel nitelikli idarî işlemlerin şartlarda meydana gelen değişiklikler sonucunda hukuka aykırı hale dönüştüğü durumlarda, ilgilinin talebi üzerine kaldırma işlemi idare için bir yükümlülüğe dönüşür. Buna karşılık işlem hukuka aykırı bir hale gelmiş ve iptal davası açma süresi geçmemiş olması halleri hariç, eğer bireysel idarî işlemlerden hak doğmuşsa, bunların ilke olarak kaldırılması mümkün değildir.
Kaldırma işleminin zımniliği kabul edilemez. Kaldırmanın mutlaka “karşı işlem” olarak nitelendirilen bir işlemle yapılması gerekir. Kaldırma işleminin yapılmasında başlangıçtaki işlemin tesisindeki usul ve yetki kurallarına, mevzuat aksini öngörmedikçe uyulmalıdır.
Hak yaratan bireysel işlemler söz konusu ise, bunların kaldırılması ancak karşı işlemle ve yetkide ve usulde paralellik ilkelerine uyulmasıyla mümkündür.
Bir işletmenin açılmasına izin verilmesi (ruhsat) gibi hak yaratan kararlar söz konusu olduğunda, kaldırma işlemi ancak karşı işlem kuralına uygun olarak gerçekleştirilebilir. Karşı işlemin yetki ve usulde paralellik ilkesine uygun yapılması gerekir. Hak doğurucu bireysel işlemlerin kaldırılmasına yönelik kararların gerekçeli olarak tesis edilmesi gerekir.
Geri alma, hata yaparak hukuka aykırı işlem tesis eden idareye bu hukuka aykırılığa geçmişe yönelik olarak kısa bir süre içinde son verme hakkının hukuken tanınmış olmasıdır. Bu yolla idare, geçmişe de etkili olarak hak doğurmuş olsa bile, hukuka aykırı kararların varlığına hukukî olarak son verebilmektedir.
Geri alma idarî yargı mercilerinin verdiği iptal kararları gibi geçmişe etkili olup, bu özelliğiyle kaldırmadan ayırt edilir. Geri alma işlemiyle söz konusu işlem, sadece geleceğe yönelik olarak değil; geçmişteki doğurduğu sonuçlarıyla hukuk aleminden silinir. Geri alma hâlinde geri alınan işlem hiç yapılmamış gibidir. Dolayısıyla geri alınan işlemin hiçbir hukukî etki ve sonuç doğurmadığı kabul edilir.
Hak doğuran tek taraflı idarî işlem eğer hukuka uygun ise, işlemin geri alınması mümkün değildir. Çünkü aksi takdirde geri alma işlemiyle hukukî güvenlik ilkesi zedelenmiş olur. Eğer işlem hukuka aykırı ise; hukuk devletinin gereklerinden birini oluşturan hukukî güvenlik ve kazanılmış hakların korunması zorunluluğu ile hukuka aykırı kararların hukuk aleminden silinmesi zorunluluğu karşı karşıya gelir. Maddede bu çatışan değerlerin dengeli ve âdil bir şekilde telifi hususunda hükümlere yer verilmiştir.
Geri alma işleminin süresinin başlangıç anı, söz konusu idarî işleme karşı dava açma süresinin başlangıç tarihidir. Yani buradaki süre, işlemin ilgililer açısından hüküm ve sonuç doğurduğu tebliğ veya yayımlanma prosedürünün tamamlandığı andan itibaren başlar. Bu sürenin geçirilmesi durumunda hak doğuran işlem, hukuka aykırı olarak verilmiş olsa bile, artık geri alınamaz. Bununla birlikte, yetkisizliği belirgin olan makamlarca ya da kanun hükümleri bariz biçimde ihlâl edilmek suretiyle açık hataya düşülerek veya hile, zorlama veya ilgililerin gerçek dışı beyanı sonucu yapıldığı saptanan idarî işlemler her zaman geri alınabilir.
Maddede kaldırma, değiştirme ve geri almanın mümkün olduğu durumlar için söz konusu işlemlerin belirli süreler içinde gerçekleştirilebilmesi zorunluluğu kabul edilmiştir.Bu da, iptal davası açma süresi veya açılmış olan iptal davası söz konusu ise davanın sonuçlanıncaya kadarki süredir.
5018 sayılı Kanunun 74 üncü maddesiyle uyumlu olarak “ilgililerin hilesi, zorlaması veya gerçek dışı beyanı” sonucu yapılan ödemelerin iadesinin, geri alma işleminin ilgililere tebliğinden itibaren geriye doğru on yıllık süreye ilişkin kısmının kanunî faiziyle birlikte isteneceği hükmüne yer verilmek suretiyle ortaya çıkan kamu zararının giderilmesi amaçlanmıştır.



TAKDİR YETKİSİ

MADDE 19- (1) İdarî makamlara tanınan takdir yetkisi, yürütülen idarî faaliyetin gerekleri ve kamu yararıyla sınırlıdır.





MADDE GEREKÇESİ:
İdare tarafından sahip olunan karar alma yetkisinin en önemli unsuru, idarenin, işlemin uygunluğuna yani yerindeliğine doğrudan karar verebilme gücüne sahip olmasıdır. Takdir yetkisi, bir hukukî durumla ilgili olarak, kanunla idareye serbestçe faaliyette bulunabileceği bir hareket alanı tanınması; idarenin, bu hukukî durumla ilgili olarak çeşitli davranış şekillerinden birisini seçebilme imkânına sahip olmasıdır. Takdir yetkisi, idarenin sahip olduğu serbest hareket yetkisini ifade ediyor olmakla birlikte, takdirî kararlarda idare tamamen serbest değildir.
Hukuk devleti ilkesi, idarelerin geniş ve keyfi takdir yetkileriyle çelişir. Yani hukuk devleti geniş takdir yetkilerini kabul etmez. Çünkü bu, keyfiliğe yol açabilir. Ancak hukuk devleti, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldırmayı değil, bu yetkinin hukuka uygun kullanılmasını sağlamaya çalışan bir devlettir.
Takdir yetkisi, bireylerin temel hak ve özgürlükleriyle doğrudan ilgilidir. Zira, kullanılması da, kullanılmaması da idare ile bireyi karşı karşıya getirebilecektir. Dolayısıyla, takdir yetkisi alanında her zaman bireyin temel hak ve özgürlüklerinin ihlâli tehlikesi vardır.
İdarî faaliyetin kanuna uygunluğu açısından idarî makam, tarafsız olarak ve idarenin dışındaki unsurların etkisi altında kalmadan yapmış olduğu araştırma ve soruşturmanın sonucunu takdir etmek zorundadır. Esas olarak tesbit edilen vakıaların değerlendirilmesinde tamamen serbesttir. Ancak idarî makam, diğer Devlet organlarından farklı olarak kendisine tanınan takdir yetkisini, her somut olayda bu olayın kendine özgü özelliklerini benzerlerinden ayırarak inceleme ve değerlendirme yaptıktan ve idarî usule ilişkin yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra kullanmalıdır. Başka bir ifadeyle, sadece idarî usule katılan ilgililerin, tanık ve bilirkişilerin ifadelerini değil; yapılan araştırma sonucu elde edilen her türlü bilgi ve belgeye dayanarak karar verme sürecini tamamlamalıdır.
Bir makam, takdir yetkisi içerisinde hareket etmekle yetkilendirilmiş ise takdir yetkisini, yetkilendirmenin amacıyla uyumlu bir biçimde kullanmak ve hukukî sınırlarını gözetmek zorundadır O halde idarenin, takdir yetkisini yetkilendirme amacına uygun olarak kullanmak ve takdir yetkisi konusunda kanunla getirilen sınırlamalara riayet etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. İdarenin takdir yetkisinin mutlak surette kanuna dayanması gerektiğinden, takdir yetkisi kullanılırken, öncelikle dikkate alınması gereken konu, idareye takdir yetkisi veren bir kanunun olup olmadığı ve daha sonra da takdir yetkisinin kanunî sınırlar içerisinde kullanılıp kullanılmadığıdır. Yetki veren kanunun varlığı tesbit edildikten sonra kanunda iki konuya dikkat edilmelidir. Bunlardan birincisi, takdir yetkisi kullanımının, yetkilendirme sınırları içerisinde kalıp kalmadığı; ikincisi, yetkilendirme kuralı dışında kalan bütün normatif düzenlemeler açısından takdir yetkisi kullanımının hukuka uygun olup olmadığıdır. Takdir yetkisiyle ilgili dikkate alınacak bir diğer husus, takdir yetkisinin, gösterilen amaca uygun kullanılıp kullanılmadığıdır. İdare herşeyden önce takdir yetkisi veren düzenlemenin amacıyla bağlıdır. Ancak, takdir yetkisinin amacı, sadece yetki veren kanundaki amaçla sınırlandırılmamıştır. İdare, özellikle temel hakları etkileyen durumlarda, diğer hükümleri de dikkate almak zorundadır. İdare, takdir yetkisinin kullanımında eşitlik ilkesi ve sosyal devlet ilkesiyle de bağlıdır. Nihayet idare, takdir yetkisi kullanımında hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan temel hak ve özgürlüklere saygı, ölçülülük ilkesi ve en az müdahale ilkesiyle de bağlıdır.
Bu açıklamalar ve yargı kararları ışığında takdir yetkisinin kullanımında dikkat edilecek hususlar şu şekilde sıralanabilir:
1. Cumhuriyetin niteliklerinden birisi, Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan, “sosyal devlet” ilkesidir. İdare, takdir yetkisini kullanırken, sosyal devlet ilkesine uygun davranmalıdır. Örneğin, personel ücretlerini takdir eden idare, bu ilkeyi mutlak surette dikkate almalıdır. Yine idarenin, takdir yetkisine dayanarak belirleyeceği fiyat tespit işlemleri de ekonomik ve sosyal gereklere uygun olmalıdır. “Aile birliğinin korunması” ilkesi, sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerin en önemlilerinden bir tanesidir. İdare, takdir yetkisini kullanırken özellikle kamu görevlilerinin atanmalarında bu ilkeyi dikkate almalıdır.
2. İdare, takdir yetkisini kullanırken “eşitlik” ilkesini de gözönünde bulundurmalıdır. Bir başka anlatımla, idare kendisine tanınan takdir yetkisini kullanıp çeşitli ihtimaller arasında tercih yaparak bir idarî işlem tesis ettiğinde, benzer durum ve olaylarda da aynı çözüm tarzını benimseyip aynı işlemi yapmalı, takdir yetkisini müstakar uygulamalarına ters düşecek bir biçimde kullanmamalıdır.
3. Takdir yetkisi, “kamu yararı” amacı doğrultusunda ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmalıdır. Zira, idareye tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp hukukî esaslar içerisinde kamu yararı ve kamu görevlerinin gerekleri ile sınırlandırılmış bulunmaktadır. Kamu yararı, kişisel çıkarların toplamı olmamakla beraber, bundan tamamen bağımsız da değildir. Aslında, çeşitli kişi ve grupların yararları arasında bir dengeden ibarettir. Kamu yararı aynı zamanda, idarenin faaliyetlerinin hukuka uygun olmasının bir ön şartıdır. Çünkü idare, özel kişilerin aksine ancak kamu yararı amacıyla hareket edebilir. Bu nedenle idare, belli bir kamu yararı amacını sağlamak için kendisine tanınmış olan bir yetkiyi bu amaca aykırı olarak kullanamayacağı gibi, bir başka kamu yararı amacıyla da kullanamaz.
4. İdare, takdir yetkisini kullanırken, “kamu görevinin gerekleri” kavramıyla da ifade edilen “hizmet gerekleri”ne uymalıdır.
5. İdare, takdir yetkisini “yasal çerçevede” kullanmak zorundadır. Çünkü, hukuka bağlı devlet yönetiminde, idareye tanınan takdir yetkisi, kendisinin üstün hukuk kurallarına uymak zorunluluğundan ayrılmasına vesile teşkil etmez.
6. Takdir yetkisi, idareye tamamen serbest ve keyfi hareket etme imkânı vermediği için, takdir yetkisi kullanan idarî makamın, takdirini neden o şekilde kullandığını, yani takdir gerekçesini, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak açıklamalıdır.
7. Takdir yetkisinin kullanımında önemli ilkelerden biri de “ölçülülük”tür. Geniş anlamda, kullanılan aracın, istenilen hedefe ulaşmak için “ölçülü” olmasını ifade eden bu ilke, önemli hukuka uygunluk kriterlerinden birisidir. Ölçülülük ilkesi, idarî usulde, usulün sonucu olan kararın takdiriyle ilgili bir ilkedir. İlkeyle o idarî işlemin, yöneldiği amaç bakımından gerekli, elverişli ve oranlı olup olmadığı sorgulanır.







DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

İdarî İşlemin Hazırlanması



İDARÎ USULÜN BAŞLAMASI

MADDE 20- (1) İdarî işlem süreci, idare tarafından resen ya da ilgilinin başvurusu üzerine başlatılır.



MADDE GEREKÇESİ:
Maddede, idarî usûlün nasıl başlayacağı düzenlenmiş olup, bu usûlün idare tarafından resen başlatılabileceği gibi, ilgili veya ilgililerin zorunlu veya ihtiyarî başvurusu üzerine de başlatılacağı hükme bağlanmıştır.
İdarî işlemin özelliklerinden birisi de idarî makamın tek yanlı irade açıklamasıyla kişilerin hukukî durumlarını etkilemesidir. Ancak bu durum, bireylerin iradesinin işlemin tesisinde tamamen önemsiz olduğu anlamına gelmez. Bu nedenle, özellikle yararlandırıcı işlemlerde ilgilinin ya da ilgililerinin talebi üzerine idarî usul sürecinin başlaması mümkündür.



TEMSİLCİ SEÇİMİ

MADDE 21- (1)Tesis edilecek bireysel işlemin, sonucu itibariyle ondan fazla kişiyi ilgilendirip hak ve menfaatlerde ortaklık bulunması hâlinde; idare, belirlediği sayıda temsilcinin seçilmesini ilgililerden ister. Bu istek, üç gün içinde yerine getirilmediği takdirde idare, süreci en kısa sürede sonuçlandırabileceği bir veya birden fazla ilgiliyle yürütür. İdare, süreci kimlerle yürüttüğünü ve işlemin sonucunu diğer ilgililere duyurur.

MADDE GEREKÇESİ:
Özellikle imar, şehircilik ve çevreye ilişkin konularda çok sayıda ilgilinin menfaatini etkileyebilecek bireysel nitelikteki idarî işlemlerin usul sürecinde, idarenin tek tek her bir ilgili ile muhatap olması, hem usul ekonomisi yönünden, hem de idarî faaliyetlerin gecikmesine neden olabilmesi açısından sakıncalı olabileceğinden, ilgililerden kendilerine temsilci seçmelerinin istenmesi zorunlu olmaktadır. Bu nedenle maddede, bu tür durumlarda ilgililerden kendilerine bir temsilci seçmelerinin istenileceği, ilgililerin verilen sürede kendilerine temsilci seçmemeleri durumunda, idarenin işlemi en kısa sürede sonuçlandırabileceği ilgili veya ilgililerle yürüteceği ve sürecin kimlerle yürütüldüğünün ve işlemin sonucunun diğer ilgililere duyurulacağı öngörülmüştür.




İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

MADDE 22- (1) İdare, idarî işlemi etkileyen olaylarla ilgili her türlü incelemeyi, araştırmayı ve gerektiğinde olayın soruşturmasını resen yapar.

(2) İdarece, yeterli inceleme ve araştırma veya gerekli görüldüğünde açılacak soruşturma tamamlanmadan idarî işlem yapılamaz; ancak, ivedi önlemler alınabilir.
(3)Bu Kanun kapsamına giren kuruluşlar, faaliyet alanlarında meydana gelen ve bireyleri, tüzel kişileri veya çevreyi etkileyen olayları; nedenlerini, idarenin ve kamu görevlilerinin sorumluluğunu, yeterli inceleme, araştırma veya gerektiğinde ilgili mevzuata göre soruşturma yapmak suretiyle saptamakla yükümlüdür.
(4)İlgililerin bir işlemin yapılması veya eylemde bulunulması yolundaki başvuruları idarece, başvuru konularının özelliği dikkate alınarak, gerekli inceleme ve araştırma tamamlandıktan sonra cevaplandırılır. Başvuru konusunun, idarî faaliyet alanında gerçekleşen maddî bir olaya ilişkin olması hâlinde, bu Kanunda öngörülen usul kuralları uygulanarak inceleme ve araştırma yapılması zorunludur.

MADDE GEREKÇESİ:
İdarenin, bireylerin veya kamunun hak ve menfaatlerini etkileyebilecek işlemler tesis etmeden önce, eksik, yanlış, usulsüz ve hukuka aykırı işlem yapma riskini en aza indirebilmek için, gerekli her türlü inceleme, araştırma yapması idarenin doğru bir şekilde işlemesi bakımından zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenle, maddeyle idareye inceleme, araştırma ve olayların gerçek boyutlarıyla ortaya konulabilmesini sağlamak için olayı soruşturma yükümlülüğü getirilmiştir.

İNCELEME, ARAŞTIRMA VE SORUŞTURMA USULÜ

MADDE 23- (1) İdarî makamlar, idarî faaliyet alanlarında yapacakları idarî işlemleri etkileyecek olayları öğrenmeleri üzerine, inceleme yaptırdıktan sonra, gerekli görülmesi halinde teknik bilgiye sahip kamu görevlilerinden bir ekip oluşturarak araştırma veya olayın soruşturmasını yaptırırlar. Yapılacak inceleme sonucuna göre idarî makamlar, maddî olayın oluş biçimi ve nedenleriyle sınırlı bir araştırma yaptırabilecekleri gibi, gerektiğinde idarenin ve kamu görevlilerinin hukukî sorumluluklarının da saptanacağı ilgili mevzuata göre bir soruşturma yapılması yoluna da gidebilirler. Bu araştırma veya soruşturmada, olaydan etkilenen ilgililere, başvurmaları hâlinde dinlenilme hakkı tanınır; ayrıca, varsa tanıklar dinlenir.



MADDE GEREKÇESİ:
Yetkili idarî makamlar, kendi görev alanlarına giren konularda, işlem tesis etmeden önce, işlemin sebebini belirleyebilmek için inceleme yapmak zorundadırlar. Yapacakları idarî işlemleri etkileyecek olayları da bu nedenle işlem tesis etmeden önce incelemek ve idarece gerekli görülmesi hâlinde, maddede öngörülen biçimde araştırma yaptırarak değerlendirmek zorunda oldukları hususu hükme bağlanmaktadır.
Ayrıca yine maddede, incelenen ve araştırılan olayda, kamu görevlilerinin hukukî sorumluluklarının varlığı şüphesinin olması hâlinde hem idarenin hem de kamu görevlilerinin sorumluluklarının saptanabilmesi için özel mevzuatı dikkate alınarak soruşturma yapılması ve yaptırım yoluna gidilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
İdarenin herhangi bir işlem tesis etmeden önce, işlemi yapmaya sevkeden nedenlerin gerçekten varolup olmadığını somut olarak ve yerinde belirlemek amacıyla bir ekip oluşturmasının ve bu ekip tarafından yapılacak inceleme sonucuna göre işlem tesis etmelerinin daha sağlıklı olacağı düşünülmüştür. Hatta bu yol, sadece işlem tesis etmeden önce değil, idarî faaliyetlere ilişkin bir olayın araştırılması için dahi kullanılabilecektir. Ayrıca bu yöntem, idarenin veya görevlilerinin sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla bir tür idarî soruşturma şeklinde de icra edilebilecektir. Araştırma veya soruşturmada, olaydan etkilenen ilgililere başvurmaları hâlinde dinlenilme hakkı tanınması, ayrıca varsa tanıkların dinlenilmesi maddî gerçeğe ulaşma amacının diğer vasıtalarındandır.



DİNLENİLME HAKKI
MADDE 24- (1) Dinlenilme hakkı, ilgililerin, bir idarî işlemin yapılmasından önce, haklarını, özgürlüklerini ya da hukukî yararlarını savunmak üzere kendi tercihleri doğrultusunda yazılı veya idarece düzenlenecek görüşme toplantısında sözlü açıklama yapmalarını, tanık dinletebilmelerini, idareye her türlü bilgi ve belge sunmalarını, bilirkişi incelemesi yapılması isteğinde bulunmalarını kapsar.

(2) İdare, idarî işlemden önce ilgililere dinlenilme hakkı tanıyıp tanımama konusunda takdir yetkisine sahiptir. Kamu düzeni ve kamu yararını, idarî işlemlerde ivedilik değerlendirmek suretiyle bu Kanundaki zorunluluklar dışında hangi tür idarî işlemlerde ilgililere dinlenilme hakkı tanınabileceği çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
(3)Dinlenilme hakkı tanınan ilgililere, idarece, en az yedi gün önceden yazılı bildirimde bulunulur. Bu bildirimde, yapılmak istenilen işlemin konusu, maddî ve hukukî dayanakları, bu hakkı yazılı ya da sözlü olarak kullanabileceği, sözlü olarak kullanmak istiyorsa yapılacak görüşme toplantısının yeri, tarihi ve saati gösterilir.


MADDE GEREKÇESİ:

Maddede, bireylerin idarî kararların alınmasına demokratik şekilde katılımının sağlanması ve bu yolla kendilerini idare önünde ifade edebilmelerine imkân verilmesi amacıyla dinlenilme hakkı öngörülmüştür.
Dinlenilme hakkının, idarenin aldığı veya alacağı bütün kararlarda uygulanması idarî faaliyetlerin gecikmesi sonucunu doğurabileceğinden veya bazı hallerde yürütülen hizmetin gereklerine uygun olmayabileceğinden idareye kural olarak takdir yetkisi tanınmıştır. İdarenin, söz konusu takdir yetkisini objektif esaslara bağlamak için ise bu konuda yönetmeliklerin çıkarılması öngörülmüştür.
Dinlenilme hakkı, idarî işlemin oluşumunda, ilgiliye, kendisini dinlettirme yani söz hakkı tanıma imkânı getirmektedir. Gerçekten de ilgili, olaylara itiraz edebilir, delillerinin değerlendirilmesini isteyebilir ve son karar aşamasında kanıtlayıcı belgeler ileri sürebilir. Dinlenilme hakkı, ilgilinin duruma göre, delillerini yazılı ya da sözlü sunabilmesi anlamında kullanılmaktadır.
Dinlenilme hakkı, ilgililerin, bir idarî işlemin yapılmasından önce haklarını, özgürlüklerini ya da hukukî yararlarını savunmak üzere kendi tercihleri doğrultusunda yazılı veya idarece düzenlenecek görüşme toplantısında sözlü açıklama yapmalarını, tanık dinletebilmelerini, idareye her türlü bilgi ve belge sunmalarını, bilirkişi incelemesi yapılması isteğinde bulunmalarını kapsamaktadır.
Dinlenilme hakkının kullanılabilmesi için öncelikle ilgili ya da ilgililerin bu hakkın varlığından bilgisi olması gerekmektedir. Bu nedenle, idarenin bildirimde bulunma yükümlülüğü kabul edilmiş ve bunun savunmaya elverişli bir sürede yapılması zorunlu tutulmuştur.


GÖRÜŞME TOPLANTISI
MADDE 25- (1)Görüşme toplantısı, idare tarafından belirlenecek yönetici tarafından, amaca uygun bir yerde yapılır.
(2)Yönetici, dinlenilme hakkının amacına uygun kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu amaçla yönetici:
a) İlgililerin, varsa temsilci, tanık ve bilirkişilerin kimliklerini tespit eder.
b) İşlemin konusunu, maddî ve hukukî dayanaklarını ortaya koyar.
c) İlgilileri, varsa tanık ve bilirkişileri dinlemek, soru sormak, sunulacak delilleri almak ve bunlara yapılacak itirazları görüşmek için görüşme usulünü belirler ve toplantıyı yönetir.
(3) Görüşme toplantısında, kimlik tespitleri, sorular, cevaplar, tanık ve bilirkişi ifadeleri, sunulan deliller ve alınan kararlar tutanağa geçirilir. Tutanak, görüşmeye katılanlarca imzalanır. İstek hâlinde ilgililere tutanağın bir sureti verilir.
(4) Görüşme toplantılarında özel hayatın gizliliğini ihlâl edebilecek kişisel ve tıbbî bilgiler ile sınaî, ticarî ve malî sırların korunması sağlanır.

MADDE GEREKÇESİ:

Maddede, dinlenilme hakkının kullanılması kapsamında düzenlenecek görüşme toplantısının usul ve esasları ile sınırları belirlenmiştir.
Dinlenilme hakkı, ilgililerin idarî işlem sürecine etkin bir biçimde katılması amacının yanında, idarî makamın işlem yapmak niyetinden haberdar olunması suretiyle açıklığı sağlayan ve yapılacak işlemden tarafların ikna olmasına yardımcı olan bir araçtır. Bu çerçevede, görüşme toplantısı aracılığıyla, dinlenilme hakkı etkin bir şekilde kullanılacak, taraflar arasında yanlış anlaşılmaların ve ihtilafların ortadan kaldırılmasına imkân sağlanacaktır.



TANIK VE BİLİRKİŞİ
MADDE 26- (1) Dinlenilme hakkının kullanılması ve görüşme toplantısının yapılması sırasında tanık dinlenilebilir, bilirkişiye başvurulabilir. İlgililer, tanık ve bilirkişi dinlenilmesi sırasında hazır bulunabilirler, konuyla ilgili soru sorabilirler. Bu amaçla idare, ilgililere, tanık ve bilirkişinin dinlenileceği görüşme toplantılarının yeri, tarihi ve saatini, en az yedi gün önceden yazılı olarak bildirir.
(2) İlgililerin dinletmek istedikleri tanıkların sayısı, gerekçe gösterilmek suretiyle idarece sınırlandırılabilir. İlgililerin bilirkişi incelemesi yapılması istekleri, idarece yerinde görülmesi hâlinde ve inceleme giderlerinin ilgililerce karşılanması şartıyla kabul edilir. Yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenecek rapor, bağlayıcı olmayıp, idarece değerlendirmeye tâbi tutulur.

MADDE GEREKÇESİ:

Dinlenilme hakkının kullanılması kapsamında ilgililerin tanık ve bilirkişi yoluyla iddialarını ve savunmalarını kanıtlayabilmelerine imkân sağlanmak istenmiş ve idarenin bu yöndeki talepleri yerine getirmesinin sınırları belirtilmiştir. Böylece ilgililerin haklarını doğrudan etkileyebilecek idarî işlemlerin yapılış sürecine daha etkin biçimde katılımları sağlanmakta ve savunma hakkının daha somut biçimde kullanılması mümkün hale getirilmektedir. Öte yandan, teknik niteliği ağırlıkta olan bir takım idarî işlemlerin tesis edilmesi aşamasında ilgililerin konunun uzmanlarından yardım almaları da söz konusu olabilecektir.

KATILMA HAKKI VE BİLGİLENDİRME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

MADDE 27- (1)Yöre halkının ortak yararını ilgilendirmek koşuluyla, bayındırlık hizmetleri, imar uygulamaları, mülkiyet ve çevre hakları ile kültür ve tabiat varlıklarını doğrudan etkileyen idarî işlemlerin yapılmasından önce, kamunun bilgilendirilmesi ve katılımı esastır.
(2) Birinci fıkradaki işlemlerin konusu, otuz gün içinde incelenip görüş bildirilmesi amacıyla elverişli vasıtalarla kamuya duyurulur. İdare, yöre halkının ortak yararına ilişkin idarî işlemlerde; ilgili kamu kurumu ve kuruluşlarından, üniversitelerden, konuyla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından temsilcilerin çağırılacağı, konuyla ilgili sivil toplum kuruluşları temsilcilerinin de katılabileceği genel görüşme toplantısı düzenler.
(3) İdare, bu toplantılar sonucunda ortaya çıkan görüşleri, konuyla ilgili anket, kamuoyu yoklaması ve benzeri vasıtalarla elde edilen veri ve sonuçları karar alma sürecinde değerlendirir.
(4) Bu madde kapsamına giren ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlerde de ilgili kamu kurumu ve kuruluşlarından,Yükseköğretim Kurumundan; konuyla ilgili meslek kuruluşlarının birlik ve federasyonlarından temsilcilerin çağırılacağı, konuyla ilgili sivil toplum kuruluşları temsilcilerinin de katılabileceği genel görüşme toplantısı düzenlenir.
(5) Bu madde kapsamında yapılan düzenleyici işlemler ve bunların değişikliklerinin yürürlüğe girdiği tarih, ilgililerin bilgilenmesini etkin olarak sağlamaya elverişli vasıtalarla derhal kamuya duyurulur.
(6)Katılma hakkına ilişkin genel görüşme toplantısının usulü ve bu toplantıya katılacak kuruluşların seçimi ve temsilci sayıları ile bu maddenin uygulama esas ve usulleri çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.


MADDE GEREKÇESİ:

Maddede yöre halkının ortak yararını ilgilendirmek koşuluyla, bayındırlık hizmetleri, imar uygulamaları, mülkiyet ve çevre hakları ile kültür ve tabiat varlıklarını doğrudan etkileyen düzenleyici işlemlerde, kamunun bilgilendirilmesi ve katılımının sağlanması için özel bir usul öngörülmüştür.
Yönetime katılma, tesis edilecek idarî işlem ile ilgisi bulunan birey ya da bireylere, alınacak kararla ilgili olarak olayın aydınlatılmasında aktif bir rol verilmesini gerektirmektedir. Diğer bir ifadeyle, yönetime katılma, idarî işlemin hukuka uygunluğunun sağlanmasını ve insan hak ve özgürlüklerinin de idarenin keyfi eylem ve işlemleri karşısında korunmasını, kısaca toplumsal hayatta hukukî güvenliğin gerçekleştirilmesini sağlayan bir niteliğe sahiptir.
Maddenin ikinci ve dördüncü fıkralarında, idarenin bilgilendirme yükümlülüğü ve sivil toplum kuruluşlarının sayısı ve niteliği göz önünde bulundurularak, sivil toplum kuruluşlarına görüşme toplantısına katılma imkânı tanınmıştır.



YAZIMIZIN UZUN OLMASINI NEDENİ İLE TAMAMINI BİRDEN YAYINLAMAK MÜMKÜN OLMADIĞI İÇİN, YAZIMIZIN DEVAMI OLAN ÜÇÜNCÜ BÖLÜMÜ AYRICA YAYINLACAKTIR.



Önder ÖZLEM