Katilma Alacağinda Takas Mi Karşi Dava Mi?

Sayın üyeler merhaba,yeni adli yılımız hayırlı olsun!Sorum şu katılma alacağı davalarında artık değer alacağı olan davalı (yani kendi adına kayıtlı olmayan mallarda)dava konusu yapılmayan mallar veya muvazaalı kaçırılmış olup eklenecek değer olan mallar için derdest davada TAKAS mı ileri sürmeli KARŞI DAVA mı açmalı? TMK m.236 takas ileri sürülebileceği yönünde iken bazı yargıtay kararları harçlandırılmış taleplerden bahsetmekteler yani karşı dava yı mı kastediyorlar?Ben şahsen davalı yanın artık değer payı için karşı dava açılabileceği fikrindeyim ancak örnek ve karar bulamadım.Yardımlarınız ve tecrübeleriniz için teşekkürler.

Dairenin son uygulaması; takas talebinin savunma olarak ileri sürülmesi halinde harç yatırılmadan mahkemece gözetilmesi gerektiği yönünde.



8.Hukuk Dairesi
Esas: 2014/11416
Karar: 2014/20690
Karar Tarihi: 11.11.2014


Dava: G_____ ile M____ aralarındaki mal rejimini tasfiyesi davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine dair İzmir 6. Aile Mahkemesi'nden verilen 04.02.2014 gün ve 104/79 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından, duruşmasız olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11.11.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden M____ vekili Av. N____, G____ vekili Av. S____ ve karşı taraftan S____ vekili Av. E____ geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, tarafların 2006 yılında evlendiklerini, evlilik birliği içerisinde satın alınarak davalı adına tescil edilen 25272 ada 1 parsel 8 nolu bağımsız bölüm, 1641 ada 2 parsel 16 nolu bağımsız bölüm, 3243 ada 2 parsel ile davalının hissedarı bulunduğu Fümer Mermer İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile A____-A____ Mermer Maden İnşaat Taahhüt Akaryakıt Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketinden dolayı tasfiye alacağı bulunduğunu ileri sürerek evlilik birliği içerisinde edinilen mal varlığının tasfiyesine, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 10.000 TL tasfiye alacağının yasal faiziyle birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiş, harcını yatırdığı ıslah dilekçesiyle talep miktarını şirketin değer artışından dolayı 194.623 TL, dağıtılmayan kar payı nedeniyle 57.313 TL olmak üzere toplam 251.936,86 TL'na yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın yersiz açıldığını, A_____ A____ M____ Maden İnşaat Taahhüt Akaryakıt Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketinin müvekkilinin babası tarafından 1985 yılında aile şirketi olarak kurulduğunu, 1999 yılında da A____ Akaryakıt Nakliye İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketini kurduğunu, eşini ve çocuklarını şirketin ortağı yaptığını, 16.03.2007 tarihinde her iki şirketin birleşerek A____ A____ Mermer Maden İnşaat Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi Ünvanını aldığını, müvekkilinin şirketteki %16'lık payının, F____ Mermer İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketindeki %51 payının evlilik tarihinden önce edinilen kişisel malı olduğunu, taşınmazların ise müvekkiline ait olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İhbar olunan S____ vekili, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde tek kişinin şirket kurması mümkün olmadığından müvekkili tarafından kurulan şirkete davalının ortak edildiğini, daha sonra ortaklık payının davalı tarafından müvekkiline devredildiğini davalının şirkette meydana gelen değer artışında herhangi bir katkısı ve etkisinin olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, A_____ A____ M____ Maden İnşaat Taahhüt Akaryakıt Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketindeki değer artışından dolayı 251.936,86 TL'nın karar tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar, 16.04.2006 tarihinde evlenmişler, 02.02.2010 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 26.07.2011 tarihinde kesinleşmesi üzerine boşanmışlardır. Tarafların evlenme tarihi dikkate alındığında aralarında yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK. m.202, 4722 SK.m.10) Eşler arasındaki mal rejimi TMK'nun 225/2. maddesi uyarınca boşanma davasının açıldığı tarihte sona ermiştir. Uyuşmazlık konusu 25272 ada 1 parsel üzerindeki 8 nolu bağımsız bölüm 11.01.2010 tarihinde, 3243 ada 2 parsel ise 30.01.2007 tarihinde satın alınarak A____-A_____ Ltd.Şti adına,1641 ada 2 parsel üzerindeki 16 nolu dubleks 15.01.2007 tarihinde 1/2 paylı mülkiyet şeklinde S____ ve M____n Ayazoğlu adına tescil edilmiştir. Dava konusu F____ Ltd. Şti. üzerinde davalı M____ 08.10.2001 tarihinde %51 oranında pay sahibi olmuş, A____ ve Ticaret Ltd. Şti. ise 30.04.1999 tarihinde %16 oranında pay sahibi iken 27.01.2010 tarihinde babası S_____.’na devretmiş, A_____ Ltd. Şti. ile A____ Ltd. Şti16.03.2007 tarihinde birleşerek A_____-A____ Ltd. Şti. olmuştur.

Dava; davalı eşin paydaşı olduğu şirketin değer artışı ile gelirlerinden kaynaklanan katılma alacağı isteğine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş ise de yeterli araştırma ve inceleme de yapılmamıştır.

Davalı M_____, A____ Ltd. Şti'nde 30.04.1999 tarihinde %16 oranında pay sahibi olmuş, 27.01.2010 tarihinde payını diğer paydaş olan babası S____.’na devretmiştir. A____ Ltd.Şti. ile A____ Ltd. Şti. 2007 yılında birleşerek davalı M_____’ın paydaş olduğu A____-A_____ Ltd. Şti. adını almıştır. Mahkemece, A_____-A_____ Ltd. Şti üzerindeki davalı M____ payının evlenme tarihindeki değeri ile boşanma davasının açıldığı tarihte ulaştığı değer arasındaki fark, edinilmiş mal kabul edilerek tasfiyeye tabi tutulmuş yine şirketin aynı dönem içerisindeki dağıtılmamış kar payı üzerinden davalının payı oranında tasfiyeye tabi kar miktarı üzerinden davacının katılma alacağı belirlenmiş ise de, her iki şirkete ait şirket kayıt ve defterleri getirtilerek birleşen şirketlerin aktif ve pasifleri belirlenmemiş, davalının kişisel malı niteliğindeki payın evlenme tarihinden boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ulaştığı değer ile tasfiyeye tabi kısım tespit edilmemiş, dava dilekçesinde ada ve parsel numarası yazılı parseller, tarafların evlenme tarihinden sonra mal rejiminin sona erdiği tarihten önce davalının paydaş olduğu şirket adına tescil edilmiş olması nedeniyle davalının payı oranında tasfiyeye dahil edilip edilmeyeceği üzerinde gereği gibi durulmamıştır.

Bundan ayrı, davalı cevap dilekçesi ile aşamalarda davacı üzerindeki kayıtlı bulunan araç ile ____ Tekstil Ltd. Şti'nin de tasfiyeye dahil edilmesini istemiştir. Edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan alacaklar bakımından külli tasfiye söz konusudur. TMK'nun 236/1-son cümlesine göre, takas def'i emir niteliğinde olup, istekle bağlılık ilkesi ile harçsız dava açılamaz kuralına takılmadan isteğin (takas defi'nin) değerlendirilmesi görüşü Dairece benimsenmektedir. O halde; mahkemece külli tasfiye konusunda da olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru ve yerinde görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davacı ve davalının paydaş oldukları A____-A____ Ltd. Şti. ile birleşme öncesindeki A____ Ltd. Şti. yine davacının paydaş olduğu G____ Tekstil Ltd. Şti'ne ait kayıt ve belgeler, bilançolar ile kar payı dağıtılmış veya sermayeye eklenmiş ise buna ilişkin kayıt ve belgelerin bulundukları yerlerden eksiksiz olarak getirtilmesi, Üniversitelerin Ticaret Hukuku ve Medeni Hukuk kürsüsünden seçilecek akademisyen bilirkişiler ile mali müşavirden oluşan bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, söz konusu şirketlerdeki davacı ve davalının tasfiyeye tabi şirket mal varlığındaki artış ve dağıtılmayan karlar üzerinden davacı ve davalının tasfiye alacağının belirlenmesi, bilirkişi raporları arasında çelişki çıkması halinde usulüne uygun olarak giderilmeye çalışılması, şirket üzerindeki davaya konu parsellerin tasfiyeye dahil edilip edilmeyeceğinin tespiti ile takas-mahsup talebinin göz önünde bulundurulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Sonuç: Davacı vekili ile davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, iki tarafın temyiz itirazları kabul edildiğinden Avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 4.303,20 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya ve davalıya ayrı ayrı iadesine, 11.11.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

Ayrıca BKZ.:
http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=16306

Saygılarımla,

Y8HD
Esas : 2013/11000
Karar : 2013/14461
Tarih : 08.10.2013
KATKI PAYI ALACAK DAVASI
EŞLER ARASINDA MAL REJİMİ UYGULAMASI ( Türk Medeni Kanunu`nun Yürlürlük Tarihi Yönünden )
KATKI PAYI ALACAĞI DAVASINDA TAKAS MAHSUP TALEBİ
TAKAS MAHSUP TALEBİ ( Katkı Payı Alacağı Davasında )
MAL REJİMİNDEN DOĞAN ALACAK DAVALARINDA KÜLLİ TASFİYE GEREKLİLİĞİ

1. Taraflar 09.10.1972 tarihinde evlenmiş, 17.12.1998 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 29.09.2003 tarihinde kesinleşmesiyle, boşanmışlardır.
Eşler arasındaki mal rejimi boşanma dava tarihinde sona ermiştir.
Sözleşmeyle başka mal rejimi seçilmediğinden, eşler arasında 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı , bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise, yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir.

2. Katkı payı alacağı davasında,
Davalı Hikmet vekilinin takas-mahsup talebini içeren ve esasa cevap süresi geçirildikten sonra verilmiş olması nedeniyle savunmanın genişletilmesine yönelik bulunan 18.04.2005 günlü dilekçesine karşı, davacı vekili anılan oturumda, davalı tarafın savunmayı genişlettiğine ve buna muvafakat etmediğine dair bir açıklama yapmamış yargılama sürecinde de böyle bir itirazda bulunmamıştır.
Bu durumda, davacı tarafın, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat ettiği; zımni muvafakatin, davalı taraf yönünden, genişletilen savunmanın mahkemece dikkate alınmasını gerektiren bir usuli kazanılmış hak doğurduğu, bunun sonucu olarak da, uyuşmazlığın davalı vekilince bildirilen takas-mahsup talebi çerçevesinde çözülmesinin zorunlu olduğu kabul edilmelidir.

Dairenin kabul ettiği tam (çifte) tasfiye sebebiyle Mahkemece Hikmet vekilinin süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde ileri sürdüğü ancak davacı Selfet vekilinin usulüne uygun şekilde karşı koymadığı takas mahsup talebi ile ilgili olarak Hikmet vekilinden alınan açıklama da gözetilerek taraf delillerinin değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa cevap süresi içinde harcı yatırılarak karşı dava açılmadığı gerekçesi ile takas mahsup talebinin reddi doğru olmamıştır.mfk
TMK.202, 236
HUMK.204, 388
BK.122
4722 Sa.Ka.10
743 Sa.Ka.152, 170
HMK.132, 143, 187, 202, 297, Geç.3
DAVA VE KARAR:

YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ KARARI:
Davacı Selfet vekili, evlilik içinde davacının çalışarak elde ettiği gelirle edinilen mallara katkıda bulunduğunu, Sinop Türkeli Güzelkent Atatürk Bulvarında bulunan ve davalı Hikmet`in babasının ölümü ile kendisine miras yolu ile intikal eden, davalının kardeşi İsmet Keser`le birlikte maliki oldukları arsa üzerine 100.000 mark harcanarak yapılan 1 kat ve dükkandan ibaret taşınmaz ile davalı Hikmet adına alınan Gebze Akse Köyü 2029 parselde kayıtlı 5 katlı apartman bakımından fazla hakları saklı kalmak kaydıyla evlilik birliği içinde edinilen taşınmazlara yapılan katkı payı nedeniyle 10.000 TL`nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş,
27.06.2005 tarihli dilekçesi ile talebini 2029 parselde davalı adına tapuda kayıtlı taşınmazın 1/2`sinin tapu kaydının iptal edilerek davacı adına tesciline, bu mümkün olmadığı takdirde taşınmazın değerinin 1/2`sinin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline şeklinde ıslah etmiş, ıslaha göre değeri de 100.000 TL göstererek harcını tamamlamıştır.

Davalı Hikmet vekili, davacının Almanya`da sürekli çalışmadığını, 31.07.1991 tarihinde işinden ayrılıp 05.05.1993 tarihinde Türkiye`ye kesin dönüş yaptığını, Almanya`da çalıştığı süresi yetmediği için toplu priminin Hikmet tarafından ödenerek 1993 yılında SSK`dan emekli olmasını sağladığını, bu bakımdan katkısının olamayacağını;
katkı iddiasında bulunduğu ilk taşınmazın ise, davalının babasından kalan Sinop Türkeli Güzelkent`teki arsa üzerine yapılan tek katlı binanın davalı ile Almanya`da çalışan erkek kardeşleri tarafından yaptırıldığını;
katkı iddia edilen ikinci taşınmazın ise Gebze`deki her katında bir daire olan bina olup arsasının 1989 yılında davalı tarafından kardeşlerinin de ufak katkıları ile alınıp arsa üzerindeki binanın davalı tarafından ve iki kardeşinin önemli ölçüde katkısı ile yaptırıldığını;
ayrıca evlilik içinde davacı adına 1982 yılında alınan Sarıyer 368 ada 7 parseldeki 1 nolu bağımsız bölümü davacının, davalıdan habersiz kardeşine devrettiğini, kardeşinin de üçüncü kişiye sattığını;
yine evlilik sırasında davacının annesi Beyaz Keser`den intikal eden Türkeli Keşköy 101 ada 97 parseldeki arsa üzerine davalı tarafından ev yaptırıldığını, halen davacının ailesi tarafından kullanılan iki katlı evin Hasan Göksu isimli kişiye yaptırılıp tüm masrafı davalının karşıladığını, tapusunun davacının da aralarında olduğu Beyaz Keser mirasçılarına ait olduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini istemiş,
açıkladığı hususların davacının katkı payı talebine karşı takas ve mahsup talebini içerdiğini bildirmiştir.

Mahkemece, davacı tarafın tapu iptali ve tescil isteminin reddine, katkı payı alacağı isteminin kısmen kabulü ile 7.280,70 TL`sı katkı payı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı taraftan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı tarafın takas mahsup talebi de yerinde olmadığından reddine karar verilmesi üzerine;

hüküm, davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar 09.10.1972 tarihinde evlenmiş, 17.12.1998 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 29.09.2003 tarihinde kesinleşmesiyle, boşanmışlardır.
Eşler arasındaki mal rejimi boşanma dava tarihinde sona ermiştir (TMK.nun 225/2.m.). Sözleşmeyle başka mal rejimi seçilmediğinden, eşler arasında 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı (TKM.nin 170.m.), bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise, yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK.nun 202, 4722 s.Y.nın 10.m.).

Davacı Selfet vekili, Gebze Akse köyünde 21.09.1989 tarihinde davalı Hikmet adına satın alınan 2029 parsel ile üzerine 1990-1993 arası yapıldığı anlaşılan bina bakımından yarı oranda iptal tescil olmazsa katkı payı alacağı isteğinde bulunmuştur. 2029 parsel 07.08.2002 tarihinde imar uygulaması sonunda 5421 parsel numarası almış olup, davalı Hikmet bu parselde 296/327 pay sahibidir. Davalı Hikmet vekilinin takas mahsup isteğine konu olan taşınmazlardan Sarıyer 368 ada 7 parselde 11/7582 pay 09.02.1982 tarihinde Selfet adına satın alınmış, 03.08.1990 tarihinde dava dışı Fikret Keser`e satılmıştır. Diğer Sinop Türkeli Keş köyü 101 ada 97 parselde davacı Selfet`in kadastro yolu ile 3/20 payı olup, bu taşınmaz üzerinde inşa edilmiş olan ev takas mahsuba konu edilmektedir.

Katkı payı davalarında katkı oranı bulunurken, tarafların dava konusu mal varlığı değerinin edinildiği tarihe kadarki toplam gelirlerinden tarafların sosyal statüleri ile konumlarına göre yapabilecekleri kişisel harcamaları ile kocanın 743 sayılı TKM`nun 152. maddesi uyarınca evi geçindirme yükümlülüğü uyarınca yapması gereken harcamalar çıktıktan sonra yapabilecekleri tasarruf miktarlarının ne olacağının belirlenmesi, daha sonra toplam tasarruf miktarı karşısında davacı eşin katkı oranının bulunması, bulunan bu oranın dava konusu mal varlığının dava tarihindeki değeri ile çarpılarak varsa katkı payı alacağının tespit edilmesi, gerektiğinde hakkaniyet ilkeleri ve fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin gözönünde tutulması ve davacının katkı payı alacağı konusunda bir karar verilmesi gerekir.

Toplanan delillere göre davacı Selfet`in Sarıyer`de bulunduğu söylenen taşınmazın satışı ile dava konusu taşınmazın alımı ve üzerindeki binanın yapımına katkıda bulunduğu ispatlandığı dosya arasına getirtilen belgelere göre sigortalı olarak çalıştığı ve dolayısı ile gelir elde ettiği anlaşılan davacının elde ettiği gelirle katkıda bulunduğunun kabul edilmesi, bu sebeple alım ve binanın yapım tarihleri itibarıyla taraf gelirlerinin, tasarruf oranlarının ve TKM`nin 152, maddesinin dikkate alınarak katkı payı oranı ve alacak hesabının yapılması yerindedir. Dava konusu taşınmaz ve üzerindeki binanın dava tarihi itibarıyla piyasa rayiç değeri 145.613,92 TL olarak belirlenmiştir.

Birbiri ile oranlanacak taraf gelirleri 09.03.2012 tarihli mali müşavir bilirkişi tarafından da gerek mark gerek elde edildikleri tarihler itibarıyla karşılığı TL olarak tesbit edilmiştir.

Hükme esas alınan 16.08.2012 tarihli bilirkişi raporunda da hesaplamada TL olarak belirlenen gelirler dikkate alınarak hesap yapılmış, Selfet`in katkı oranı % 5 olarak bulunmuştur. Ancak her iki tarafın hesaplamaya esas alınan sigorta hizmet belgeleri Almanya`daki çalışmalarını gösteren tercüme belgeler olup, getirtilen belgelerde her iki tarafın da çalıştıkları süreler ve sigortalılık sürelerinde elde ettikleri gelirler mark olarak yazılıdır. Mali müşavir bilirkişi, tarafların mark olarak elde ettikleri toplam gelirleri de raporunda bildirmiştir. Bu durumda getirtilen belgelere göre mali müşavir bilirkişi tarafından belirlenen her iki tarafın taşınmazın alım ve binanın yapım tarihine kadar elde ettikleri 153.612,63 mark ile 775.008,30 mark gelirlerinin dikkate alınması gerekirken her bir çalışma yılındaki kur dikkate alınarak karşılığı TL olarak belirlenen toplam 30.253.147,06 TL (eski) ve 1.151.008.772,34 TL`nin (eski) gözetilmesi çalışma süresinin 1991 yılında sona erdiği anlaşılan davacı Selfet aleyhine, 1994 yılına kadar çalıştığı belirlenen Hikmet lehine hesaplama yapılması, mark gelirlerinin karşılıklı dikkate alınma imkanı olduğu halde döviz kurundan kaynaklanan TL`nin değer kaybının davacı Selfet`e yüklenmesi, mark olarak belirli taraf gelirlerinin gerçek alım gücünü gösterdiğinin gözetilmemesi doğru olmamıştır. Mahkemece, yapılması gereken iş taraflara ait toplam 153.612,63 mark ve 775.008,30 mark gelirlerin katkı oranında gözönünde tutulması tarafların kişisel harcamaları ve davalı Hikmet`in TKM`nin 152. maddesindeki evi geçindirme yükümlülüğü de gözetilerek tasarruf miktarlarının bulunarak karşılıklı birbiri ile oranlanması sonunda bulunacak katkı oranının dava tarihi itibarıyla belirlenen 145.613,92 TL piyasa rayiç değeri ile çarpılarak davacı Selfet`in katkı payı alacağını tespit etmek, hakkaniyet ve fedakarlığın denkleştirilmesi ilkelerini de göz ardı etmemek olmalıdır. Davacı Selfet`in temyiz itirazı bu bakımdan yerindedir.

Dava dilekçesinin Hikmet`e 24.03.2005 tarihinde tebliği sonrasında davalı Hikmet vekili tarafından 18.04.2005 tarihinde dava ile ilgili cevaplar sunulmuş aynı zamanda evlilik içinde Hikmet`in katkıları ile Selfet adına alındığı bu sebeple Hikmet`in katkı payı alacağı bulunduğunu, açıklayarak iddia edilen bu iki parça taşınmazla ilgili takas mahsup isteğinde bulunmuştur. Mahkemece, takas mahsup isteğinin esasa cevap süresi içinde harcı yatırılarak karşı dava biçiminde açılmadığından bu nedenle yerinde görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.

HUMK`nun 204. maddesinde (HMK 132.m), takas-mahsup talebinin davayı mütekabile (karşı dava) addolunacağı belirtilmiştir. Ancak, Borçlar Kanunu`nun 122. maddesi (HMK`nın 143.m.) uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır. Borçlar Kanunu`nun genel hükümleri kapsamında takasın yapılabilmesi için belirlenmiş, kesinleşmiş ve takas edilebilir bir karşı alacağın olması gerekir.

Bilindiği üzere, ilk itirazlardan (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Md.187) farklı olarak, def`ilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas-mahsup defi, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Ne var ki, bir defi`nin esasa cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğinden, böylesi bir defi`nin Mahkemece, dikkate alınabilmesi için, karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerekir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 202/2. maddesinde savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biri olarak gösterilen muvafakat, açık veya zımni olabilir. Bir davada, davalı tarafın savunmasını genişletmesi üzerine, davacı taraf buna hemen itiraz etmez; başka bir ifadeyle, savunmanın genişletilmesine muvafakati bulunmadığını hemen bildirmez, özellikle de, genişletilen savunmaya yönelik cevaplar verir ise, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır.

Davacı tarafın, savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediğine dair beyanını bildirmesi (bu yönde itirazda bulunması), genişletmenin gerçekleştiği aşamaya göre, daima belirli bir zaman dilimine tabidir. Somut olaydaki gibi, savunmanın bir dilekçeyle genişletildiği hallerde, davacı taraf buna muvafakati olmadığını en geç, dilekçenin kendisine tebliğini izleyen oturumda bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır. Davacı tarafın zımni muvafakati, davalı taraf yararına, davanın genişletilen savunma çerçevesinde seyri (genişletilen savunmanın Mahkemece dikkate alınması) şeklinde bir usuli kazanılmış hak doğurur; davacı taraf savunmanın genişletilmesine yargılamanın sonraki aşamalarında itiraz ederek, davalı yararına oluşan bu usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıramaz (Gerek, bu konuda geniş bilgi için ve gerekse yukarıdaki bir kısım açıklamalara referans olarak, bkz: Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Demir Yayınevi, İstanbul 2001; s: 1801 ve devamı).

Bu açıklamalar çerçevesinde, somut olaya bakıldığında; Davalı Hikmet vekilinin takas-mahsup talebini içeren ve esasa cevap süresi geçirildikten sonra verilmiş olması nedeniyle savunmanın genişletilmesine yönelik bulunan 18.04.2005 günlü dilekçesi, davacı vekiline 07.06.2005 günlü oturumda elden tebliğ edilmiş; davacı vekili, anılan oturumda, davalı tarafın savunmayı genişlettiğine ve buna muvafakat etmediğine dair bir açıklama yapmamış yargılama sürecinde de böyle bir itirazda bulunmamıştır.14.05.2012 tarihli temyize cevapları içeren dilekçelerinde, takas mahsup talebinin yerinde olmadığı, takas mahsup şartlarının mevcut bulunmadığı,talep bakımından dava açılmadığı açıklanmış ve Mahkemenin bu hususu değerlendirmemesinin yerinde olduğu bildirilmiştir. Kısaca davacı tarafın yukarıda belirtilen hukuksal çerçeveye uygun şekilde, savunmanın genişletilmesine yönelik bir itirazda bulunmuş olduğundan söz edilemez.

Bu durumda, davacı tarafın, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat ettiği; zımni muvafakatin, davalı taraf yönünden, genişletilen savunmanın mahkemece dikkate alınmasını gerektiren bir usuli kazanılmış hak doğurduğu, bunun sonucu olarak da, uyuşmazlığın davalı vekilince bildirilen takas-mahsup talebi çerçevesinde çözülmesinin zorunlu olduğu kabul edilmelidir.

Diğer yandan mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak taleplerine yönelik davalarda,
Daire tarafından ,
"takas ve mahsup yapılmış ise de; böyle bir isteğin değerlendirmeye alınması için öncelikle talepte bulunulmuş olması, talepte bulunan kişinin de yöntemine uygun bir biçimde harcı yatırılmak suretiyle açmış olduğu bir davasının ve bu isteğe bağlı olarak belirlenmiş ve kanıtlanmış bir alacağının bulunması gerekir." şeklinde uygulama kabul edilmekteydi.
Bu husus Dairenin 07.02.2013 tarih 2012/6734 Esas 2013/1233 Karar sayılı ilamında da,
" TMK`nun 236/1. fıkrasının son cümlesinde, `alacaklar takas edilir`, amir hükmüne yer verilmiştir.
Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada takas için ayrı bir davanın açılma zorunluluğu bulunmayıp, def`i olarak ileri sürülmesi yeterli görülmektedir. Ancak her ne kadar 236/1. fıkranın son cümlesinde `takas edilir" ibaresi emir niteliğinde ise de, karşılıklı alacakların takas edilebilmesi için takas def`ini ileri süren kişinin takas edilmesini istediği alacak miktarının da kesinleşmiş, kabul ve infaz edilebilir bir alacak olması gerekir.
Yani kesin olarak hak edilmiş bir alacak olsun ki takas edilebilsin " şeklinde açıklanmıştı.

Diğer bir anlatımla; sadece takas ve mahsup isteğinde bulunmanın yeterli olmadığı, davacı adına kayıtlı malvarlığı ile ilgili usule uygun açılmış dava veya karşı dava olmadan talebe konu malvarlığının hesaplamaya dahil edilerek katkı payı alacağının belirlenemeyeceği görüşü hakimdi. Fakat Daire, doktrinde ileri sürelen görüşler ile savunmalarda yer alan beyanları gözeterek bu görüşünden bu kararla dönmüştür.

Ancak mal rejimi davalarının niteliği, eşler arasındaki uyuşmazlıkların en seri ve en az masrafla usul ve yasaya uygun şekilde çözülmesi gerekliliği, aynı tarafların birbirleriyle sürekli davacı davalı durumunda bulunmalarının her iki tarafın geleceği ve aile yaşantıları açısından doğuracağı sakıncalar da tümü ile gözetildiğinde eşlerden birinin açtığı mal rejiminden kaynaklanan alacağa ilişkin davada, davalı durumundaki diğer eşin takas mahsup talebinde bulunması, bu talep tarihinde kesinleşmiş ve belirlenmiş bir alacağının olmaması halinde de isteğinin usul ve yasaya uygun bir talep olarak kabul edilip yargılamaya bu şekilde devam edilmesinin doğru olacağı, diğer bir deyişle davada tam (çifte) tasfiyenin yani külli tasfiyenin dikkate alınması gerektiği kararlaştırılmıştır.
Külli (tam) tasfiyenin ve takasın yapılabilmesi için en azından bu konuda davalı tarafından davacıdan ne istediğinin savunma olarak getirilmesi gerektiği ayrıca kesinleşmiş ve belirlenmiş hak edilmiş bir alacağın olmasına gerek bulunmadığı kabul edilmiştir. Hiç şüphesiz bu belirlenmiş kesinleşmiş ve böylece hak edilmiş bir alacağın takas edilmeyeceği anlamına gelmez. Talep olmadan ve davacı üzerinde ya da nezdinde hangi mal/malların veya bu tür bir alacağın bulunduğu bilinmeden Mahkemece, kendiliğinden takas ve mahsup işlemini yapması güçtür ve pek olanaklı görülmemektedir.

Fakat külli tasfiyenin söz konusu olduğu durumlarda takas ve mahsubun Mahkemece, değerlendirilmesi ve bu konudaki görüşünün ortaya konulması zorunludur (TMK. m. 236/1 son cümle).
TMK`nun 236/1- son cümlesine göre takas def`i emir niteliğinde olup, istekle bağlılık ilkesi ile harçsız dava açılamaz kuralına takılmadan isteğin (takas defi`nin) değerlendirilmesi görüşü Dairece benimsenmiştir. Edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu durumlarda uygulanması mümkün olan TMK`nun 236.maddesinin eldeki temyize konu olayda uygulanma imkanı yoktur. Bu rejim döneminde edinilen mallardan kaynaklanan katkı payı alacağı davasında davalı taraf yöntemine uygun bir biçimde takas def`inde bulunmuş ise bu def`i TBK`nun (6098 sayılı) genel hükümlerinden kaynaklanan bir takas def`i olduğundan davalı tarafın belirlenmiş, kesinleşmiş, hak edilmiş ve böylece takas edilebilir bir alacağın bulunması ve diğer koşulların varlığı halinde takas-mahsup işlemi yapılmalıdır.

Çünkü taraflar arasında mal ayrılığı rejimi geçerlidir. Ancak, somut olayda da genel hükümler çerçevesinde yine yukarıda takas mahsup ile ilgili Dairenin kabul edilen görüşü geçerli olup, Borçlar Kanunu`nun takas ile ilgili ilkeleri gözönüne alındığında takas mahsup talebinin bir def`i olduğunun gözetileceği, bu hususta yine kurallara uygun takas mahsup isteğinin olması halinde Mahkeme tarafından değerlendirmeye alınması gerekeceği kabul edilmiştir (818 sayılı Borçlar Kanunu`nun 118 ve devamı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 139 ve devamı maddeleri).

Böylece takas mahsup ile ilgili taraf delilleri toplanacak, toplanan deliller birlikte değerlendirilecek, bulunacak sonuca göre her iki tarafın alacakları karşılıklı mahsup edilecektir. Bu şekilde tam (çifte) tasfiye yerine gelmiş, külli tasfiye tamamlanmış olacaktır. Külli tasfiyenin kabulünden amaçlanan, talepler arasındaki hukuki irtibat ve yarar da gözetilerek eşlerin karşılıklı alacaklarının aynı davada en hızlı ve en az masrafla belirlenmesi, taraf delillerinin birlikte değerlendirilmesi, bu sebeple zaman ve hak kaybının önlenmesi amaçlanmıştır. Bu hususta benzer şekilde Dairenin uygulamalarında edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde edinilen malvarlığı bakımından bir eşin edinilmiş malından diğer eş adına alınan edinilmiş mala yapılan katkı ile ilgili esasen tam (çifte) tasfiyenin kabul edildiği, ayrıca değer artış payı hesabı yapılmadığı ve bu katkının katılma alacağı içinde külliyen dikkate alındığı da hatırlanmalıdır.

Kısaca Dairenin kabul ettiği tam (çifte) tasfiye sebebiyle Mahkemece Hikmet vekilinin süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde ileri sürdüğü ancak davacı Selfet vekilinin usulüne uygun şekilde karşı koymadığı takas mahsup talebi ile ilgili olarak Hikmet vekilinden alınan açıklama da gözetilerek taraf delillerinin değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa cevap süresi içinde harcı yatırılarak karşı dava açılmadığı gerekçesi ile takas mahsup talebinin reddi doğru olmamıştır.

Kabule göre de; Dava, harcı yatırılan 10.000 TL. değer ile açılıp ıslah sonunda 100.000 TL değer üzerinden harç tamamlandığına göre davacı Selfet`in açtığı davada dava değeri 100.000 TL.dir.
Mahkemece, dava değerinin 100.000 TL olduğu dikkate alınarak kabul ve reddedilen miktarlara göre taraflar lehine ve aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin hesaplanması gerekirken dava değerinin hatalı şekilde 10.000 TL olarak dikkate alınarak yargılama giderleri ve vekalet ücretinin hesaplanması da doğru değildir. Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de takas ve mahsup talebinin değerlendirilmesi sonunda değişebileceği ve yeniden açıklanan usule göre hesap yapılması gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır.
SONUÇ: Davacı Selfet vekili ile davalı Hikmet vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüyle usul ve yasa hükümlerine aykırı bulunan yerel mahkeme hükmünün, ( BOZULMASINA ), Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, oybirliğiyle karar verildi.
Y8HD 08.10.2013 - K.2013/14461
____________ oOo ____________