Kasit-taksir ve yargi

Degerli Meslektaslarim,

kasit ve taksir, bunlardan da özellikle olasi kasit ve bilincli taksir konusunda, Almanya'daki ve Türkiye'deki karsilastirmali durum hakkinda kisa bir bilgi vererek, arkasindan, zaman buldukca cevirdigim, konuya iliskin mahkeme kararlarini burda sizinle paylasmak istiyorum.
Bilgi paylastikca cogalir diyor, sizlerin de destegiyle, verimli bir tartisma alani olusturabilecegimizi düsünüyorum.

Saygilarimla
Gülsün Ayhan Aygörmez

Suçun manevi unsuru olarak kasıt (Der Tatbestandsvorsatz Absicht, Vorsatz)

TCK MADDE 21 - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kasıt, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
2)Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kasıt vardır.
TCK'nin 21/1 maddesindeki tanıma göre kastın iki unsuru vardır:

1. Bilme unsuru ("Wissen" als intellektuelles Element): Fail, hareketinin, bir sucun maddi öğelerini (unsurlarını) gerçekleştirdiğini bilmelidir ya da öngörmelidir.
2. İsteme unsuru ("Wollen" als voluntatives Element): Fail; tipe uygun, hukuka aykırı hareketiyle meydana gelecek neticeyi istemelidir.

TCK'DA KASIT ÇEŞİTLERİ:
1. Doğrudan (direk, muayyen, belirgin, muhakkak) kasıt (Absicht, direkter Vorsatz, dolus direktus 1. Grades und 2. Grades)
2. Olası (gayrı muayyen, belirsiz, muhtemel) kasıt (dolus eventualis- Eventualvorsatz)

1-Doğrudan kasıt: Fail hareketiyle, bir suçun maddi unsurlarını, gerçekleştirdiğini bilmekte ve hareketi sebebiyle oluşacak neticenin gerçekleşmesini de istemektedir.
Almanya’da, kastın tanımı (doğrudan ve olası kasıt) kanunda açık bir şekilde yapılmamış, tanımlama yapma bilimsel çevrelere bırakılmıştır. Ancak, kastın genel kabul gören tanımı Türk kanun koyucusunun yaptığı tanımla birebir örtüşmektedir. Bununla birlikte, doğrudan kasıt konusu, Almanya'dan farklı olarak, genellikle Türk ceza hukuku bilimsel çevrelerinde, 1. derece ve 2.derece şeklinde bir ikili ayrıma tabi tutulmadan incelenmektedir. Ancak, bu kasıt türü her iki derecelendirmeyi de bünyesinde taşımaktadır. Buna göre, fail hareketiyle, bir suçun maddi unsurlarını, gerçekleştirdiğini bilmekte ve hareketi sebebiyle oluşacak neticenin gerçekleşmesini de istemektedir (doğrudan kastın 1.derecesi). Ya da fail hareketinin, bir suçun maddi unsurlarını gerçekleştireceğini kesin (mutlak,muhakkak) olarak öngörmekte ve hareketi gerçekleştirmeyi istemekte, neticenin gerçekleşmesini de kabul etmektedir (doğrudan kastın 2. derecesi).

Doğrudan kasıtta 1. ve 2. derece ayrımına örnek olarak, uçak düşürme verilebilir.
Amcasının mirasina biran önce konmak isteyen yiğeni, amcasının özel uçağına bomba yerleştirir. Uçak havalandıktan kısa bir süre sonra bombalar patlayacak ve amcası da bu şekilde hayatini kaybedecek, böylelikle de yeğen asıl erişmek istediği amacına ulaşacaktır. Burda yiğen, amcasının ölüm neticesini yani hareketinin sonu-finalini- istemektedir. Bu nedenle yiğen amcasını öldürürken, doğrudan kasıtla (1. derecesinde) hareket etmistir. Bununla birlikte, yiğen, patlama ve sonrasında uçağın patlayarak düşmesi olayında, pilotların da kesin olarak öleceğini bilmekte, pilotların ölmesini (amcasının ölmesi kadar güçlü) istememiş olsa bile, neticeyi yani onların ölmesini de bu kesinliğe rağmen kabul etmektedir. Bu nedenle, pilotları da doğrudan kasıtla (2. derecesinde) öldürmüştür.

2-Olası kasıt: TCK m. 21/2 kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini (yani bir olasılığı!!!) öngörmesine rağmen (bilme öğesi), fiili işlemesi hâlinde (neticeye katlanmak- isteme öğesi) olası kasıt vardır.
Olası kasıtta, fail, suçun maddi unsurunun gerçekleşmesini olası olarak kabul ederek ve neticenin gerçekleşmesine katlanmaktadır. Yani bir olasılığı öngörmektedir! Fail, neticenin gerçekleşmesini olası (muhtemel, ihtimal dahilinde) kabul etmekle birlikte, ancak gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir.

Bir suçun kanuni tanımında, maddi unsurlarından bir kısmı için, bilerek, bildiğinde, bilmesine rağmen gibi ifadelere yer verilmişse, bu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir yani olasi kastla islenemez.

Almanya’da ise olası kasıt konusunda, çeşitli kuramlar bulunmaktadır. Bu teorilere göre, failin neticeyi kabulleniş şekilleri şöyledir:
+ Katlanma kuramı (Billigungs- bzw. Einwilligungstheorie): Fail, neticeyi, hareketinin bir sonucu olarak olası olarak görmekte, ancak neticenin gerçekleşmesine katlanmaktadır (Almanya’daki baskın görüş ve Alman Yargıtayı’nın kabul ettiği görüş).
+ Olasılık kuramı (Möglichkeitstheorie): Fail, “neticeyi olası olarak kabul eder”, demektedir.
+ Mümkünlük kuramı (Wahrscheinlichkeitstheorie): Fail, neticeyi sadece olabilir değil, gerçekleşmesi mümkün olarak hesap eder.
+ Riziko kuramı (Risikotheorie): Fail, izin verilen riski aşar ya da korunan hukuki değer üzerinde bir tehlike yaratır.
+ Umursamazlık kuramı (Gleichgültigkeitstheorie): Fail, neticeyi umuramaz, neticenin gerçekleşmesine aldırış etmez.
+ Kaçınma kuramı (Vermeidungstheorie): Fail, neticeyi olası olarak kabul eder, ama neticenin gerçekleşmesinden kaçınmak istemez.
+ Ciddiye alma kuramı (Ernstnahmetheorie): Fail neticeyi ciddiye alır, ama neticenin gerçekleşmesine katlanır.

Bilinçli taksir ve olağan kast ayırımı

TCK madde 22/3'e göre, “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır”.
Bilinçli taksirle olası kast arasındakı en önemli fark, bilme unsuru açısından değil, isteme unsuru açısındandır. İkisinde de fail, hereketiyle bir suçun maddi unsurunu gerçekleştirebileceğini öngörmektedir (bilme unsuru).
Ancak olası kasta, bu olasılığa rağmen neticenin gerçekleşmesine katlanmakta, eğer netice gerçekleşecek idiyse, hareketini gerçekleştirmekten geri kalmamaktadır. Bilinçli taksirde ise, yine olası kastta olduğu gibi, kişi hareketiyle, bir suçun maddi unusurunu gerceklestirebileceğini öngörmekte, ancak, neticenin gerçekleşmeyeceğine "özen yükümlülüğüne aykırı bir şekilde" "güvenerek" hareket etmekte, eğer netice meydana gelecek idiyse, hareketi gerceklestirmeyi İSTEMEMEKTEDİR (Almanya'daki genel ayrim). Türk kanun koyucusu, bilincli taksir taniminda, sadece neticenin istenmemesini belirtse de (istenmemesine ragmen islenmesi), neticenin, dikkat ve özen yükümlülügüne aykiri hareket edilerek istenmedigi, taksirin kanuni tanimindan rahatlikla cikarilmaktadir. Sonuc olarak, Türkiye ile Almanya arasinda esasli bir fark olmadigi söylenebilir.

BGH: Totschlag - Bedingter Vorsatz
NStZ-RR 2001 Heft 12 sayfalar: 369-370 arasinda yayinlanmis olan, Almanya Yargitay'indan bir karari bilgilerinize sunuyorum.

Yargitay, belirli bir sekilde artarak acik bir sekilde sinir asildiysa, özellikle tehlikeli kuvvet kullanma durumlarinda, olasi kasttaki isteme unsurunun olustugunu kabul etmektedir. Bilimsel cevrelerde cok tartisilan bu kararlardan birini sizinle paylasmak istedim.

Selamlarimla
Gülsün Aygörmez

Sanik (erkek), Ocak 1999 yilindan beri, tanik olan M ve 7.4.1997 dogumlu oglu Y ile birlikte yasamaktaydi. Oglunun özellikle hala cocuk bezi kullanmasina kizmakta, sevgisini ve ilgisini firsat buldukca göstermesine ragmen, ara sira ogluna bu sebepten dolayi da vurmaktaydi. 11.1.200 tarihinde tanik M, bazi ihtiyaclari görmek icin, saat 9.20 sularinda evi terketmistir. Bu saatte, sanik ve oglu hala yatakta yatmaktadir. Saat 10’a dogru, sanik oglunu banyoya götürmüs ve orda cocugun yine altina yaptigini tespit etmistir. Sinirlenerek cocugun omzuna vurmus, cocuk da bunun üzerine aglamaya baslamistir. Cocuk sanigin sakinlesmesini istemessine ragmen aglamaya son vermeyince, yerde sirt üstü yatan cocugun karnina ortalama 15 cm derinliginde baski yapacak sekilde, ciplak ayakla vurmustur. Bu, özellikle ayaginin dönme hareketiyle, kalin bagissakta yirtilma ve karacigerde derin harabiyete sebep olarak masiv bir ic kanamaya sebep olmustur. Cocuk hareketsiz bir sekilde yerde yatarken, rengi solmaya ve gücsüzlesmeye baslamistir. Bunun üzerine sanik onu yeniden yasatabilmek icin cabalarda bulunmustur. Sanik kisa bir süre sonra ilk yardim cagirmis, ilk yardima gelen ilk yardim uzmanlarinin tüm cabalarina ragmen ise cocuk kurtarilamamistir.

İlk derece mahkemesi sanigi, öldürme sucundan 11 yil hapis cezasina mahkum etmistir. Bunun üzerine sanik, temyize basvurmusur (sanik, dengesini yitirip ayagini döndürdügünü iddia etmektedir).

Birinci derece mahkemesinin gerekcesi:

Mahkemeye göre, sanik, derin bir sekilde karnin icine bastirma ve ayagini dönderme hareketiyle, cocukta hayati tehlike olusturacak sekilde bir yaralanmayla ölümüne sebep olabilecegini, olasi olarak görmüs ve buna katlanmistir. Cünkü, etken bir sekilde gerceklestirdigi haraketinin hayati tehlike tasidigini bilgisiyle, olayin mutlu sonla bitecegine güvenemez yani neticeyi rastlantiya birakmis ve hareketi gerceklestirmistir.

Yargitay incelemesi:

Alman Yargitay’in oturmus ictihatlarina göre, önemli derecede tehlike yaratan zor kullanma hareketleri, sanigin, magdurun bu hareket neticesinde ölme olasiligini hesapladigi konusunda bir belirti ve eger sanik buna ragmen tehlikeli hareketine basliyor ve devam ettiriyorsa böyle bir neticeye katlanmaktadir. Ancak, ölümün karsisinda yüksek bir esik asma bakimindan daima failin, ölüm tehlikesini göremedigi ya da her halükarda bu kötü neticenin gelismeyecegine güvendigine yönelik olasilik olayda mutlaka düsünülmelidir. Olasi kastin var olduguna dair kesin kanaat, eger olay hakimi, bu son neticeyi de sorgulayip, tüm durumlari degerlendirdiyse ancak hukuken hatasiz olacaktir (karsilastiriniz: BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 40, 41, 50 m.w.Nachw.; BGH, StV 1997, 7).

a)Birinci derece mahkemesi, yargilama sürecinde olayin tüm sekillerine uygun sekilde olayi degerlendirmis, sanigin, cocugun karinina derince bastirarak ve bilincli olarak döndererek vurdugunu tespit etmistir. Bu sekilde sIki bir sekilde de baski uygulanan bir cocugun dönemeyecegi tespit edilmistir. Temyiz sebebinde belirtildigi gibi, sanigin bu sekilde bir dönme hareketini dengesini kaybederek yaptigi konusundaki iddia bu nedenle samut olaya uymamaktadir.
Cocugun korunmayan karin bölgesine bu sekilde bir etkinin ki bu dönderme hareketiyle daha da büyümüs ve agirlasmistir, hayati tehlike yaratacak bir yaralama yapacagi aciktir. Mahkemeye göre, sanik bunun bilincindedir ve bu hukuken de hatasizdir. Sanik, ortalama bir zeka yapisina sahiptir ne kusurlulugunu azaltan bir durum ne de psikolojik olarak baska bir olaganüstü durumun etkisi altindadir. Sonucta sanik, her gün olan bir olaya kizmistir. Dolayisiyla, somut olayda, olasi kast icin gerekli olan bilme unsuru gerceklesmistir.

b)Olasi kastta isteme unsuru acisindan da Mahkeme, yeterli tespitlerde bulunmustur. Mahkeme, ölüm neticesine katlanmayi, hareketin acik sekilde hayati tehlike yaratmasi sebebiyle kabul etmektedir. Hukuki sebeplerden dolayi bu burda reddedilmemektedir. Olayin disariya yansimasinda önemli bir degeri olan ipucu vardir: Sanik, ki kendisi önceden de ara sira cocuguna karsi kuvvet kullanmistir, cocugun karnina vurmakla simdiye kadarki kötü muamelelerinden ileriye gitmistir. Sanik, kendi agirligiyla cocugun karinina vurmus, bu vurmayla karin nerdeyse sirta yapismistir ve cocugun aglama ve yalvarmalarina ragmen baski hafifletilmemis, bilakis, ayagin dönme hareketi daha da arttirilmistir. Bu sekilde, agir yaralanmanin olusacagi cok aciktir. Burda, ilave olarak ayagini dönderme hareketi- tipki bir böcek öldürmede oldugu gibi- sanigin tam da bu anda cocuga cok kizdigi ve bu nedenle de cocugun ölümüne katlandigi konusunda, elde yer alan kesin bir neticedir.

Bu neticeyi sorgulama icin gerekli olan hukuki bir sebep ortada bulunmamaktadir. Mahkeme, olayi her yönüyle (olayin öncesindeki sanik hareketleri ve sonrasindaki sanik hareketleriyle) tartismistir.

Bu nedenle temyiz basvurusunda, birinci derece mahkemesininkarari ONANMISTIR.

Bu konuyla ilgili ceza kanunumuzu incelediğimizde:

KAST
Madde 21 - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.
TAKSİR
Madde 22 - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır.
(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.
(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.
(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.
(6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevî durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.
NETİCE SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇ
Madde 23 - (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.

Maddeler incelen diğinde özellikle TCK'nın m21/2 de kastın tanımının yapıldığ ı görülmekte,tanma göre ise kişi kanunda tanımlanan haraketi öngörmesine rağmen şuçu işlemye devam etmesidir.TCK m 22/3 'te ise öngörüyor;fakat sonucu istemiyor yinede işlemeye devam ediyor özellikle bununla ilgili çok güzel bir örnek:Mesela süratli araç kullanan bir sürücü dar bir sokokta karşına bir yayanın çıkacağını tahmin etmesine karşın (ancak sonucu istememekte) süratli kullanmaya devam eder ve bir yayaya çarparak onu ağır bir sekilde yaralar.İşte burada bilinçli taksirden söz edilebilir.

Okuduğum yargıtay kararında bizim hukukumuza çok yakın bir sonuca varıldığını görmekteyiz.Özellikle çocugun ağır bir sekilde yaralanacağını biliyor ve öngörüyorda;çünkü aklı salim ve kişiyi normal bir 3.kişi gibi düşündüğümüzde bu suçun sonucunu tahmin edebilir.Bunun sonucu ayrıca ölüm meydana gelmiş ancak ince bir ayrıntı varki o da ölüm sonucunu tahmin edememe...Kİşi olayda da anlatıldığı kadarıyla yaralanması açısından olası kastı öngörüyor ve sucu işlemeye devam ediyor.Ölmesi açısından ise bilinçli taksirin varlığı görülüyor.Birde ayağını döndürerek karnına 15 cm lik baskı yapması da kişinin yaralama kastı olduğnu gösterir ama ölümü istediğini göstemez.Çünkü ölüm neticesinde kişinin geriye dönmesi için çabalamasıda başka bir ayrıntıdır.Almanya'da verilmiş olan bu kararın sonucu tam olarak doyurucu bir karar değil.Tam olarak ararştırılmalı kişinin ruhsal halide önemli bu duruma hiç değinilmemiş.Olası kast sonucu doğru;fakat indirim sebebide var.İYİ GÜNLER....

2002/926 karar CD 1
öldürmek kastı olmaksızın müessir fiil neticesi Kenan'ın ölümüne sebebiyet vermekten ve izinsiz silah taşımaktan sanık Recep'in yapılan yargılaması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin (Sakarya Birinci Ağır Ceza Mahkemesi)nden verilen 15.3.2001 gün ve 22/43 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1- C.Savcısının temyizinin kapsamına göre 6136 sayılı Kanunun muhalefet suçundan verilen hüküm inceleme dışı bırakılmıştır.
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde takdiri cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma sebebi dışında isabetsizlik görülmemiştir,
Ancak;
Olay gecesi daha önce çalıştığı birahaneye gelen sanığın içki isteğinin sarhoş olduğu gerekçesiyle kabul edilmemesi üzerine dışarı çıkıp 10 dakika sonra tekrar gelerek içki verilmemesinin ve tekrar işe alınmamasının hasıl ettiği tehevvürle birahane önündeki yol üzerinden ve 15-20 metre mesafeden birahanenin camlarına doğru ve içeriyi hedef alarak tabanca ile 2 el ateş ettiği bu mermilerden birinin müşteri olarak bir masada oturmakta olan maktulün sırtına isabetle ölümün husule geldiğinin ikrar ve diğer delillerden anlaşılmasına ve mahkemece de olayın bu şekilde meydana geldiğinin kabul edilmiş olmasına göre, az önce birahaneye girip çıkan, birahanenin 30-40 civarında müşteri ile dolu olduğunu bilen ve içeriye doğru ateş etmekle kurşunların içerdekilerden birine isabet etmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu öngörebilecek durumda olan sanığın iradi hareketinin sonucundan sorumlu tutularak gayrimuayyen kasıtla adam öldürmekten TCK. 448 ve 59. maddeleri ile tecziyesi yerine içerisini göstermeyen boyalı cama ateş ettiğinden herhangi bir kimseyi hedef almadığından, sarhoş olduğundan vesaireden bahisle, bu oluş karşısında geçerli olmayan bazı düşüncelerle suç vasfının kastın aşılması sonucu adam öldürme olarak kabulü suretiyle suç vasfının tayininde yanılgıya düşülmesi.
Kanuna aykırı ve C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), 20.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.[/b]

Aslında temel olarak ceza kanunlarımızda bu konuda bir eksiklik bulunduğunu düşünüyorum. Gayrımuayyen kast (dolus eventualis) i anlamak için bilinçli taksire bakmak gerekiyor. Bilinçli taksir ile gayrımuayyen kast bir yere kadar aynı noktada ilerlemektedir. her ikisinde de fail zararın meydana gelebileceğini öngörmekte bilinçli taksirde fail bir sebeple sonucun meydana gelmeyeceğini düşünmekte ancak gayrımuayyen kastta ise sonucun meydana gelip gelmemesini önemsememektedir. 'olursa olsun' düşüncesindedir. gayrımuayyen kastın ispatı oldukça zordur. kişinin iç dünyasını bilmek kolay değildir. alkollü kırmızı ışıkta geçerek veya düğünde havaya ateş açarak ölüme sebebiyet verme olaylarında mahkemeler gayrı muayyen kasttan ceza vermektedirler. Ancak bu kişilerin sonucu hesap ettikleri söylenebilir ancak istediklerini söylemek kolay değildir. Bunun doğru yolunun TCK da değişiklik yapmak olduğu kanaatindeyim.