Öncelikle tartışma konusu fiilin maddi olarak ortaya çıkış şekline bakarsak:

Birinci olarak, beşyüz kadar manyetik telefon kartına sahte olarak kopyalama yapılması, ikinci olarak ise bu kartları kullanarak ankesörlü telefonla görüşme yapılması söz konusudur.

Tartışma konusu suçların unsurlarını da göz önünde bulundurarak bir değerlendirme yaparsak:

Hırsızlık suçu bakımından: Hırsızlık suçunda fail, “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almaktadır.” Olayımıza baktığımızda, taşınır bir mal ve bu malın bulunduğu yerden alınması unsurlarının gerçekleşmediğini görmekteyiz. Bu bakımdan diyebiliriz ki; hırsızlık suçu oluşmamıştır.

Yine kullanma hırsızlığının da oluşmadığını söyleyebiliriz; çünkü kullanma hırsızlığında malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere alınmış olması gerekir.

Dolandırıcılık suçu bakımından: Dolandırıcılık suçunda fail, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamaktadır.” Dolandırıcılık suçunda bir kimsenin aldatılmasından söz edilmektedir. Olayımızda, ankesörlü telefon kartına bir müdahale söz konusu olduğu için, bir kimsenin aldatılması unsurunun gerçekleşmeyeceği cihetinden bu suçun da oluşmayacağını söyleyebiliriz.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (m.245): Her ne kadar, banka veya kredi kartlarına ilişkin olarak uygulanacak hükümler, ankesörlü telefon kartları bakımından da -kanımca- mantıklı gelse de (özellikle 245/3), “yasallık ilkesinin ve kıyas yasağının mevcudiyeti karşısında” maddede banka veya kredi kartlarının açıkça belirtilmesine karşılık ankesörlü telefon kartlarının açıkça zikredilmemesi bu suçun da oluşmadığını gösterir niteliktedir.

Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme (m.244): Söz konusu davanın temyiz incelemesini yapan Yargıtay dairesinin de, dayanmış olduğu 244(4)’e bakarsak:

244 (4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması hâlinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

244. maddenin ilk üç fıkrasına baktığımızda ise, şu fiillerin suç kapsamında olduğunu söyleyebiliriz: “Bilişim sisteminin işleyişini engellemek veya bozmak, bilişim sistemindeki verileri bozmak, yok etmek, değiştirmek veya erişilmez kılmak, sisteme veri yerleştirmek ve var olan verileri başka yere göndermektir.”

Şu halde öncelikle bilişim sistemini tanımlamalıyız. Madde 243’ün gerekçesinde bilişim sistemi şu şekilde tanımlanmıştır:

Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir.

Veri ise, yine aynı maddenin gerekçesinde:

Sistem içindeki bütün soyut unsurlar, fıkrada geçen “veri” teriminin kapsamındadır.

Olayımızla ilgili olarak şu belirlemeyi yapmalıyız ki; ankesörlü telefonlarda kullanılan kartlar bilişim sistemidir; çünkü bu kartlara, toplanan veriler yerleştirilmekte ve bu veriler daha sonra otomatik işlemlere tâbi tutulmaktadır.

O halde bilişim sistemi olan manyetik telefon kartına sahte olarak kopyalama yapılması, maddede suç sayılan davranışlardan biri midir? Seçimlik hareketli bir suç olan bu suçun maddi unsurlarına bakarsak:

244(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Eğer ki; manyetik telefon kartına sahte olarak kopyalama yapılırken, kartın mevcut yapısındaki verilerde birtakım değişikliklerin yapılması gerekiyorsa (bu husus bilirkişi tarafından açıklığa kavuşturulacaktır) m.244(2)’de yer alan “sistemdeki verileri değiştirmek” unsuru gerçekleşmiş olacaktır.

Karta kopyalama yapılırken, verileri değiştirme gereğinin olmadığını farz ettiğimizde, gene suçun oluştuğunu kabul etmemiz gerekir. Buradaki maddi unsur ise, “sisteme veri yerleştirilmesidir.” Zira madde gerekçesinde, sistem içindeki bütün soyut unsurlar veri kapsamında kabul edilmiştir. Şu halde sistem içerisindeki kontörler de veri kapsamındadır. Bu bağlamda faillerin kopyalama yolu ile sisteme kontör yüklemesi, bu suçun oluşması için yeterli olacaktır.

Suçun temel şeklini belirledikten sonra ağırlaştırıcı nedenin olup olmadığına bakarsak: “m.244(4) çerçevesinde söyleyebiliriz ki; söz konusu suçu oluşturan fiillerin, kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlaması hali, bu suçun ağırlaştırıcı nedenlerinden biri olarak düzenlenmiştir.” Olayımıza baktığımızda, manyetik telefon kartları ile telefon görüşmesi yapan faillerin haksız çıkar sağlaması görülmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde şahsi kanaatim şudur ki; söz konusu eylem, m.244(2) kapsamındadır ve m.244(4) gereğince de ağırlaştırıcı neden söz konusudur. Bu bakımdan söz konusu davanın temyiz incelemesini yapan 6.Ceza Dairesi’nin kararını isabetli bulduğumu belirtmeliyim.

Saygılarımla.