T.C
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas No :2007/4.MD-27
Karar No :2008/95
Tebliğname :6

Y A R G I T A Y K A R A R I
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi : YARGITAY 4. Ceza Dairesi
Günü : 30.11.2006
Sayısı : 10-26
Davacı : K.H
Sanık : Ş.E
Temyiz Eden : Sanık müdafii
Sanık Ş.E’in görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCY’nın 240/2, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca 717 YTL adli para cezası ve 2 ay 15 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılma cezalarıyla cezalandırılmasına, erteleme isteğinin reddine ilişkin olarak Yargıtay 4. Ceza Dairesinden verilen 30.11.2006 gün ve 10-26 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “hükmün onanması” görüşünü içeren 23.01.2007 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Ceza Genel Kurulu’nda yapılan inceleme sırasında, hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile CYY’nın 231. maddesinde değişiklik yapılması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun olayda uygulanabilir hale gelmesi karşısında, işin esası incelenmeksizin hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, konu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ele alınıp tartışılmış, 01.04.2008 günlü birinci müzakerede yapılan oylamada bu konuda yeterli oy çoğunluğuna ulaşılamamış, 08.04.2008 günlü ikinci müzakerede, sanığın cezasının ertelenmesi isteğinin reddi hususunda gösterilen gerekçe ve geçmiş mahkûmiyetinin bulunması karşısında, açıklanan özelliklerden dolayı bu davaya münhasır olmak üzere işin esasının incelenip çözüme bağlanması gerektiği oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır.
İncelenen olayda;
Mersin İli, Silifke İlçesi, Atayurt Beldesi, Tekfursazı Mevkiinde yaklaşık 58 dönüm arazi üzerinde kurulu bulunan Maliye Bakanlığı Eğitim ve Dinlenme Tesislerinin inşaatına 1985 yılında ruhsatsız olarak başlandığı, 1992 yılında Valilik kararı ile inşaatın durdurulduğu, bilahare bu taşınmazın 1994 yılında özelleştirme kapsamına alındığı, Belediye, Kaymakamlık ve Özel Çevre Koruma Kurulu Başkanlığının yaptıkları yazışmalarda, sözü edilen taşınmazın ve tesislerin kıyı kenar çizgisi ve Göksu Deltası Özel Çevre Koruma Bölgesinde kaldığı, inşaat proje ikmali yapılamayacağı, ve satılamayacağını bildirmeleri, ayrıca yine Özel Çevre Koruma Kurulu Başkanlığının 30.11.1999 tarihli cevabi yazısında Kamu Arazilerine İlişkin Plan Hükümleri İlkeleri’nin 1. maddesi hükmüne atfen “gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine kiralanmaya, tahsise, irtifak, intifa ve üst hakkı tesisine konu edilemeyeceği”ni açıklaması üzerine taşınmazın 04.02.2000 tarihinde özelleştirme programı kapsamından çıkartıldığı, hemen akabinde Mersin Valiliğinin Maliye Bakanlığına hitaben yazdığı 10.02.2002 tarihli bir yazı ile taşınmazın eksikliklerinin tamamlattırılarak turizm amaçlı kullanılması veya bir başkasına kiralanması için Mersin İl Özel İdaresi lehine 99 yıl süreyle arazi ve tesis üzerinde intifa hakkı talebinde bulunduğu, daha sonra da bu taşınmazın Mersin İl Özel İdaresine kiralanması hususunda 01.08.2000 tarihli onay belgesini düzenleyerek anılan Bakanlığa gönderdiği, inşaatın proje aşamasında Çevre Koruma Kurulu Başkanlığının uygun görüşünün alınması şartıyla ve pazarlık usulü ile taşınmazın bir protokolle on yıl süreyle Mersin İl Özel İdaresine kiralandığı, Özel Çevre Koruma Kurulu Başkanlığının tesis inşaatı ve işletilmesi ile ilgili sorulan hususa cevaben; 22.10.1990 tarih ve 1990/1117 sayılı Kararnamenin 19. maddesinin (d) bendinde yer verilen, “Mevzuata aykırı her türlü yapı 3194 sayılı İmar Kanunundaki esaslar dahilinde yıktırılır. Mevzuata aykırı yapının inşasının durdurulması veya yıktırılması için gerekli işlemler ilgili kuruluşlarca yürütülür” hükmüne işaret ederek, sözü edilen tesis inşaatı konusunda ilgili mevzuat hükümlerine göre işlem yapılması ve sonucundan ivedi olarak bilgi verilmesini istemesine karşın, şartnamesinde % 60’ının tamamlandığı belirtilen tesisin kalan kısımlarının ikmali ve on yıl süreyle kiraya verilmesi hususunda ihale açıldığı, işin tek katılımcı olan Köksallar İnş. Turizm ve Tic. Ltd. Şirketi’ne ihale edildiği, bu ihalenin suç tarihinde Mersin Valisi olan sanık Ş.E tarafından ita amiri sıfatıyla onaylanarak kesinleştirildiği, ihaleyi alan firmanın hiçbir inşai faaliyet yürütmediği, ruhsat alamadığı için işletme faaliyetini de gerçekleştiremediği, kiralarını süresinde ödemediği, bilahare kira bedellerinin tahsili bakımından idarece işlem yapıldığı, firmanın verdiği teminat mektubu paraya çevrilerek kira bedellerinin bu paradan karşılandığı, ayrıca idarenin zarara uğradığından bahisle tazmini için dava açıldığı, ilgili firmanın da teminat bedellerinin iadesine ilişkin mukabil dava açtığı, sanığın kaçamaklı ikrarı, Silifke ve Atayurt Belediyeleri, Silifke Kaymakamlığı, Mersin Valiliği, Özel Çevre Koruma Kurulu Başkanlığının cevabi yazıları ile bilirkişi raporları, ihaleye ilişkin belgeler ve dosyada mevcut kanıtlardan kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.
Sanığın Maliye Bakanlığına ait tesislerin 3621 sayılı Kıyı Yasasına göre yapılaşmanın mümkün bulunmadığı “kıyı kenar çizgisi”nin deniz yönünde kaldığını, 383 sayılı Yasa Gücünde Kararname’ye göre Göksu Deltası Özel Çevre Koruma Bölgesi kapsamında bulunduğunu, İmar Yasası hükümlerine göre inşaat ve yapı kullanma izninin mevcut olmadığını, dolayısıyla bu yerle ilgili işletme izni alınamayacağını bildiği halde, suç tarihinde yürürlükte bulunan 2886 sayılı Yasanın 2. maddesinin 5. fıkrasının “…… Arsası temin edilmemiş, mülkiyet ve kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış olan ve gerekli olduğu halde imar durumu, tip yapılarda tatbikat, diğerlerinde avan projesi ve bunlara dayalı keşifleri bulunmayan yapım işlerinde ihaleye çıkılamaz……” hükmüne aykırı biçimde, ihaleye çıkılması olanaksız bulunan tesisin ihalesini onaylayarak görev gereklerine aykırı hareket ettiği, ihaleyi alan firmanın inşaatının tamamlanmasına ve işletme izni alınmasına olanak bulunmadığı için söz konusu tesisleri işletmeye açamaması nedeniyle idareye karşı sorumluluklarını yerine getiremediği, bu nedenle teminat mektuplarının nakde çevrilerek mağduriyetine neden olunduğu da dikkate alındığında, gerek 765 sayılı TCY’nın 240. gerekse 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde yazılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluştuğu saptanmıştır. Bu itibarla, Yargıtay 4. Ceza Dairesi kararının suçun sübutu ve nitelendirilmesi ile ilgili takdir ve uygulaması isabetli olup, sanık müdafiinin eksik soruşturma ile hüküm tesis edildiğine, suçun maddi ve manevi öğelerinin oluşmadığına yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmektedir.
Ancak, hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile CYY’nın 231. maddesinde değişiklik yapılarak, önceden sadece kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla sınırlı biçimde uygulanabilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun uygulama alanı genişletilmiş ve Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışındaki diğer suçlarda da uygulanmasına olanak sağlanmıştır. Maddedeki düzenlemeye göre hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. Görüleceği üzere, koşullardan ilki objektif koşul olup, sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması gerekmektedir. Sanık daha önce işlediği kasıtlı bir suç nedeniyle mahkûm olmuş ise, bu mahkûmiyet kararının verildiği tarihten sonra işlediği yeni suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına olanak bulunmamaktadır. Kuşkusuz, önceki mahkûmiyetin bu sonucu doğurabilmesi için, sonraki suçla ilgili karar verilmeden önce kesinleşmiş olması gerekir.
Somut olayda yargılamaya konu suç tarihi 12.03.2001’dir. Ancak sanığın daha önce de 09.08.1999 tarihinde işlediği zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan dolayı Yargıtay 4. Ceza Dairesinde yargılandığı ve 18.04.2002 gün ve 39-13 sayılı ilam ile 765 sayılı TCY’nın 240/2, 90, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca 408.333.333 lira ağır (adli) para cezası ile cezalandırılmasına, 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmasına, para cezasının taksitlendirilmesine, cezalarının ertelenmesine karar verildiği, bu kararın 01.10.2002 tarihinde onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Sanığın yargılamaya konu yeni suçu, mahkûmiyet kararından önce işlemiş olması nedeniyle, sözü edilen mahkûmiyet kararı yargılama konusu suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacaktır.
Öte yandan, yargılama konusu olayda hüküm kurulurken, sanığın yargılama sırasındaki tutum ve davranışları olumlu görülüp takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmiş, keza kişiliği ve suçun işlenişindeki özelliklerin de olumlu bulunduğuna işaret edilip hükmedilen hapis cezası seçenek yaptırıma çevrilmiştir. Ancak cezasının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesi istemi, geçmiş mahkûmiyetinin bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.
CYY’nın 231. maddesinde hükmün geri bırakılmasına karar verilebilmesi için öngörülen sübjektif koşullardan birisi de, mahkemede, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaat oluşmasıdır. Mahkeme bu kanaate varabilmek için, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulunduracaktır. 647 sayılı Yasanın 6. maddesine göre cezanın ertelenebilmesi için de mahkemede benzer kanaatin oluşması gerekir. Ancak bu kanaat oluşturulurken, sanığın geçmişteki hali ve suç işleme hususundaki eğilimi dikkate alınacaktır. Görüleceği üzere, her iki yasal düzenlemede de, mahkemenin sanığın yeniden suç işlemeyeceği yolunda bir kanıya varması gerektiği belirtilmekteyse de, bu kanıya ulaşırken dikkate alınacak ölçütlerde farklılık bulunmaktadır. Dolayısıyla kararda, 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin uygulanmaması, diğer bir ifadeyle sanığa verilen cezanın ertelenmemesi hususunda gösterilen gerekçenin, CYY’nın 231. maddesinde öngörülen sübjektif koşulların oluşmadığını ortaya koyan bir gerekçe olarak kabulü mümkün değildir. Hüküm mahkemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerekip gerekmediği hususunda, yasada öngörülen ölçütleri de göz önünde bulundurarak yeni bir değerlendirme yapması zorunludur.
Bu itibarla, sanık müdafiinin temyiz itirazının kabulüyle hükmün bu cihetten bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi ise; “somut olayda hükmün geri bırakılmasının sübjektif koşullarının oluşmadığını, bu itibarla, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiğini” ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Sanık müdafiinin temyiz itirazının kabulü ile Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 30.11.2006 gün ve 10-26 sayılı hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 01.04.2008 ve 08.04.2008 günlü müzakerelerde yeterli oy çoğunluğuna ulaşılamaması üzerine 06.05.2008 tarihinde gerçekleştirilen üçüncü müzakerede oyçokluğu ile tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak karar verildi.
Osman ŞİRİN Nedim BARAN Cengiz ERDOĞAN
Birinci Başkanvekili 2.C.D.Bşk. 1.C.D.Bşk.

Refik DİZDAROĞLU Mahmut ACAR Serpil Özün ÇETİNKOL
10.C.D.Bşk. 9.C.D.Bşk.
Onama

A.Ceylani TUĞRUL Seyfettin ÇİLESİZ Sedat BAKICI
11.C.D.Bşk.V.

Hamdi Yaver AKTAN Ahmet ÖZTEL Mehmet EKMEKÇİ
Onama Onama Onama

Ayşe DOĞAN M.Metin KAYA Mehmet MUTLU
3.C.D.Bşk.V.
Onama

Halil AKDAĞ Emel ÖZGAN İ.Rüştü CİRİT
Onama Onama Onama

Eyüp KARATAŞ Abdülkadir İLHAN Erkan ÖZTÜRK
Onama


F.Necla ÜÇKARDEŞLER İbrahim ŞAHBAZ Ahmet DURU
Onama