Mesajı Okuyun
Old 04-07-2006, 13:17   #20
Av. Demirkan Arslan

 
Varsayılan Kanun taslağının genel gerekçesi

GENEL GEREKÇE


Bakanlıklar Hukuk Müşavirliklerinin görevleri ile Devlet davalarının takibi usulleri; 3046 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile 18/01/1943 tarih ve 4353 sayılı Kanunda sayılmıştır. Hukuk müşaviri tanımı kanunlarda yer almamıştır. Bazı kurum ve kuruluşlarda hukukçu olmayan personel de hukuk müşaviri olarak atanabilmektedir. Yargının tamamlayıcı bir unsuru olan meslek, kanunlarla tanımlanmış olan ve dünyanın her tarafında itibar ve güven sağlayan avukatlık mesleğidir. Zira. Avukatlık mesleğinin hukuk müşavirliği görevini de kapsamasına karşılık, avukatlık ruhsatnamesine sahip olmayan, diğer bir ifade ile avukat olmayan bir hukuk müşavirinin, avukatlık yapabilmesi de hukuken mümkün değildir. Hukuk müşaviri ve avukat kadrolarına yapılan atama ve görevlendirmelerde; kariyet, liyakat ve kıdem esaslarının göz önüne alınmasını sağlayıcı kuralların mevcut olmaması; işin mahiyet ve niteliği bağdaşmayan, hizmette toplam kalitenin sağlanması düşüncesine aykırı bir durumdur.

Avukatlar, toplumun dayanaklarından birisi olup, Avukatlık Kanunu hükümlerine göre kişi ve kuruluşların hak ve çıkarlarının korunup savunmasını yerine getiren hukukçulardır. Avukatların görüş bildirme görevi; yöneticilerin alacakları kararların hukuk ilkelerine ve mevzuata uygun bulunması, yargı organlarında bir çelişme olmaması veya iptal sonucuyla karşılaşılmamasını sağlamak amacını taşır. Avukatların asıl görevleri, mahkemelerde kuruluşun leh ve aleyhindeki davaları izlemektir.

Anayasanın 123 üncü maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu, kanunla düzenleneceği, kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı ilkeleri benimsenmiştir. Hukukun üstünlüğü güvencesine yer vermiş, kişinin ve toplumun hak ve özgürlüklerini saygıyla karşılayıp korumayı görev bilmiş, tüm eylem ve işlemlerini hukuka uygunlukla geçerli ve değerli kılmayı benimsemiş olan hukuk devletinde, Devletin onuru olan hukukun daha saygın, daha etkili, daha başarılı bir duruma getirilmesi, Anayasada açıklanan ilkeler doğrultusunda, hukuksal örgütlerin çağdaş bir biçimde yapılandırılması gerekli ve zorunludur. Avukat, kanunları, onların şerhlerini, doktrini ve mahkeme içtihatlarını inceleyecek, araştıracak ve hukukun bütün inceliklerini araştırıp öğrenecek ve öğretecektir. Bu nedenledir ki, hukuk tekniğine bütünü ile vakıf olmak, idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu sağlamak ve adaletin sağlanmasında kendisine düşen görevi özenle yerine getirerek hakime yardımcı olmak, her alanda hukuka aykırılıkların giderilmesine çalışmak ve çözüm yolları önermek, avukatların başlıca görevidir. Medeni Kanunun pozitif hukukun temeli sayılan ve hakime hitabeden birinci maddesinin, aynı zamanda onun yardımcısı olan avukata da hitap etmekte olduğunda kuşku yoktur. Hukukçuluk bir yönden yorum sanatıdır. Avukatı, bilgi yönetecek ve tecrübe yönlendirecektir.

Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkındaki 3046 sayılı Kanunun dördüncü bölümünde hukuk müşavirleri “Danışma ve Denetim Birimleri” arasında yer almaktadır. Kanunun Hukuk Müşavirliğinin görevlerini düzenleyen 25 inci maddesinde:.. “adli ve idari davalarda gerekli bilgileri hazırlamak ve Hazineyi ilgilendirmeyen idari davalarda bakanlık ve kuruluşu temsil etmek”...Hukuk müşavirliklerinin görevleri arasında sayılmıştır. 178 sayılı Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesinde ise, Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü” Ana Hizmet Birimleri arasında yer almıştır. 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesinde yer alan: “Genel bütçe içindeki dairelere ait hukuk ve ceza davalarında ve her türlü icra takiplerinde bu daireler mahkemeler, hakemler, icra daireleri ve dava ve icra işleriyle alakalı sair merciler nezdinde temsil vazifesi Maliye Bakanlığına bağlı Hazine avukat ve yardımcı avukatları tarafından görüleceği, hukuk müşavirleriyle, müşavir avukat ve muhakemat müdürlerinin dahi bu yetkiyi kullanabilecekleri...” Hükmüne göre genel bütçe içindeki dairelerin adli mercilerdeki temsili, Maliye Bakanlığı hukuk müşavirleri, müşavir avukatları ve avukatları tarafından gerçekleştirilmektedir. Genel bütçe içindeki diğer kurum veya kuruluşların idari yargı mercilerinde temsili ise, Maliye Bakanlığı avukatları tarafından yapılmayıp,hukuk müşavirliklerince ve kurum veya kuruluşun amiri tarafından yapılmakta ve idarenin avukatı olarak vekalet görev ve yetkisi kullanılamamaktadır. Hazineyi ilgilendiren ve mali konuları içeren davalarda dahi, Kanunun 2/D maddesindeki hükmünde belirtilen temsil yetkisi, çok istisnai durumlarda kullanılmaktadır. Açıklanan durumlar, Anayasanın 123 üncü maddesinde yer alan; idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ilkesi ile bağdaşmamaktadır.Bu Kanun ile; Başbakanlık da dahil olmak üzere, genel bütçe içindeki kurum ve kuruluşların idari yargı mercilerinde açılan bazı davalarında, avukatları tarafından temsil edilememelerinden doğan sakıncalı durumlar da sona erdirilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, muhtelif tarihlerde kanun kuvvetinde kararnamelerle yapılan değişiklikler ile; hukuk müşavirleri ve avukatların özlük hakları ile hakim ve savcılar arasındaki uyum yok edildiği gibi, aynı kadro derecesinde görev yapmakta olan hukuk müşavirleri ve avukatlar arasında dahi, ayrım ve ayrıcalıklar yapılmıştır. Genel bütçeye dahil kurum ve kuruluşlarda görev yapmakta olan hukuk müşaviri ve avukatların büyük çoğunluğu, Maliye Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında görev yapmaktadırlar. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda kanun kuvvetinde kararnamelerle yapılan değişiklikler veya Bakanlar Kurulu kararları ile gerçekleştirilen iyileştirmeye ilişkin düzenlemelerde, bazı kurumların hukuk müşaviri, müşavir avukat veya avukat kadrolarında görev yapmakta olanlar, özlük hakları yönünden mağdur edilmişlerdir.

Kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkili, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesi için bakanlıkların kuruluş, teşkilat görev ve yetkilerine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacı ile yürürlüğe konan 27/9/1984 tarih ve 3046 sayılı Kanun, Milli Savunma Bakanlığı hariç diğer bakanlıkların merkez, taşra, yurt dışı teşkilatları ile bağlı ve ilgili kuruluşlarını kapsamaktadır. Anılan Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan:
-İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. Teşkilatlanmada görev ve yetkilerin tespitinde bu bütünlük bozulamaz.
-Aynı ve benzer hizmet veya görevlerin tek bir bakanlık tarafından veya sorumluluğunda yürütülmesi, atıl kapasite ve kaynak israfının önlenmesi esastır.

Esasları göz önüne alınarak, idarenin avukatlık hizmetlerinde çalışanların ve hizmet alanların memnuniyetlerini ön planda tutan, verimlilik ve etkinlik ilkelerine dayalı olarak hızlı ve hatasız çalışmayı öngören, katılımı ve işbirliğini esas alan yeni bir yönetim anlayışının yapılandırılması amaçlanmış, hakim ve savcı mesleklerindekine benzer sınıf ve kıdem tanımları getirilmiştir. Yapılan değişiklikler ile, yeniden ve çağdaş bir şekilde yapılandırma sağlanarak, idarenin bütünlüğü ilkesine göre, Devlet avukatlık hizmetlerinde toplam kalitenin sağlanması, motive edici ilke ve uygulamaların yapılarak görevlerin daha etkin, daha verimli, daha süratli gerçekleşmesi ve hatalı durum ve uygulamaların düzeltilmesi amaçlanmıştır.