Alıntı: Yazan Yücel Kocabaş Aşağıdaki BAM kararlarında,AYM ve Yargtay 9.HD.sinin kararı da emsal olarak gösterilerek ; " ortaklığın giderilmesi davasında, haklarında arabuculuk işlemi yapılmayan paydaşlar veya mirasçıları yönünden de arabuculuk şartı aranmasının başvuranın hak arama özgürlüğünü aşırı derece zorlaştıracağı , hakkın özüne zarar vereceği ve adil yargılama hakkını zedeleyeceği benisenerek,davacı tarafından davadan önceki arabuluculuk başvurunu yeterli olacağı,bu durumda ölü olan tapu maliklerinin mirasçılık belgeleri alınıp mirasçıları tespit edilerek davaya dahil edilmek sureti ile taraf teşkilinin mahkemece sağlanması gerektiğine" işaret edilmiştir. Ayrıca İstanbul BAM'ın kararında "Haklarında arabuluculuk işlemi yapılan K58 ve K28 iismli bu iki kişinin anlaşmama iradelerinin bulunduğu, diğer tüm maliklerin arabuluculuk sürecine katılmış olmaları halinde sürecin anlaşamama ile sonuçlanacağı," varsayımı kuralına da dayanılarak bu kuralın varlığı ve geçerlililiği kabul edilmiştir. Esasen davacı tarafın yapacağı iş mahkemenin ara kararı ile sınırlıdır. Mahkeme sadece "vefat eden kişinin veraset ilamı ile birlikte davaya dahil edilmesi için süre" vermiştir. Ortada arabulucuya gidilmesini öngören bir ara kararı mevcut değildir. Mahkemenin bu ara kararı aşağıdaki BAM kararları ile uyumludur. Bu durumda aşağıdaki ve soru sahibinin belirttiği BAM kararlarını gözeterek ; önceki arabuculuk işlemi ile dava şartının yerine getirilmiş sayılacağını ve ayrıca arabuluculuğa gidilmesin gerekmeyeceğini düşünüyorum. Ankara BAM, 13. HD., E. 2024/1367 K. 2025/247 T. 6.2.2025 TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle…Parselde bulunan taşınmaz(lar), üzerindeki ortaklığın satış yoluyla giderilmesi talep ve dava edilmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda;"Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE," karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; bir yargı makamı tarafından taraflarına verilen bir yetki bulunmaksızın ölü kaydı bulunan paydaşların mirasçılık belgelerini almak ve mirasçılarını sürece dahil etmelerinin mümkün olmadığını, bu haliyle yerel mahkemenin kararının son derece hatalı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, farklı bir husus olarak, arabuluculuk sürecinin en fazla 4 hafta sürebileceğinin sabit olduğunu, somut olayda, yerel mahkemenin taraflarından beklemiş olduğu ölü kaydı bulunan paydaşların mirasçılık belgelerinin alınması, tespit edilen mirasçıların her birine davet mektubu gönderilmesi, tüm tarafların süreçten haberdar edildikten sonra usulüne uygun arabuluculuk görüşmelerinin sürdürülmesi, bu süreçlerin tamamının 4 hafta içerisinde sonlandırılabilmesinin mümkün olmadığını, davacının yükümlülüğünün arabuluculuk sürecine başvuruda bulunmak olup sürecin yönetilmesinden ve taraf teşkilinin usulüne uygun sağlanmasından sorumlu olmadığını, başvurucunun sadece arabuluculuk faaliyetinin yürütülüp sonlanmasını beklemekle mecbur olup akabinde davasını açabildiğini ileri sürmüş, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi neticesinde bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: (...)Somut olayda, dava, ortaklığın giderilmesine ilişkindir. Dava 17.05.2024 tarihinde açılmış olup, yukarıda açıklanan yasal düzenleme gereğince dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması zorunlu dava şartıdır. Dava şartı olarak arabuluculuk kurumunun temelde mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama olması karşısında, arabuluculuk ile ilgili uygulamaların tamamında uygulamanın hakkın özüne dokunup dokunmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olup olmadığı bağlamında bir değerlendirme yapılması zorunludur. Kişilerin mahkemeye erişim hakkını sınırlandıran ya da hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran bir sürece neden olan uygulamaların hakkın özüne zarar verdiği kabul edilmelidir (AYM, 2017/178 E., 2018/82 K. § 24). Arabuluculuğa başvuran tarafın sürece ilişkin tek yükümlülüğü kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vermekten ibarettir. Dava şartı olarak arabuluculukta zorunlu olan unsur, arabuluculuğa başvurmaktır. Arabuluculuğa başvuran tarafın, arabulucunun araştırma ve davet yükümlülüğünü usulüne uygun olarak yerine getirmemesinin sonuçlarına katlanmasını beklemek mahkemeye erişim hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandırılması sonucunu yaratır. Kanun’da açıkça arabulucuya başvuran tarafın elinde olması hâlinde karşı tarafa ait bilgileri büroya vermesi gerektiği ifade edildiğine göre, arabulucunun sorumluluğunu yerine getirmemiş olması sebebiyle arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediğini kabul etmek Kanun’da öngörülmeyen bir yükümlülüğün sonuçlarından başvuran tarafın sorumlu tutulması anlamına gelir. Böyle bir kabul şeklinin başvuranın hak aramasını aşırı derecede zorlaştıracağı ve hakkın özüne zarar vereceği açıktır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2022/3398-2022/5294 E-K sayılı ilamı) Davacı tarafından arabuluculuğa başvurulduğu ve yasada zorunlu olan koşulun yerine getirildiği anlaşıldığına göre mahkemece, tapu malikleri ve ölü olan tapu maliklerinin mirasçılık belgeleri alınarak mirasçıları tespit edilerek davaya dahil edilmek sureti ile taraf teşkili sağlanmalı, bundan sonra işin esasına girilerek deliller toplanmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. İstanbul BAM, 49. HD., E. 2024/5972 K. 2025/293 T. 19.2.2025 Yargılama konusu olayda: Davacıların, davalılar ile birlikte paydaş oldukları …parsel sayılı taşınmazlar üzerindeki ortaklığın mümkünse aynen taksim olmadığı takdirde satış sureti ile giderilmesine karar verilmesini talep ettiği, Mahkemece, "Davacılar vekili tarafından dava şartı olan zorunlu arabuluculuk başvurusunda karşı taraf olarak tapu hissedarlarından sadece iki kişi gösterilmiş olup diğer tapu hissedarları arabuluculuk görüşmelerine çağrılmamış ve arabuluculuk son tutanağı anlaşamama şeklinde tutulmuştur. Dava konusu tapu kayıtları incelendiğinde çok sayıda tapu maliki bulunmakta olup arabuluculuk görüşmelerine sadece davalı hissedarlar K58 ve K28 davet edilmiştir. Dava dilekçesinde ise arabuluculuk görüşmelerine davet edilmeyen tüm hissedarlara dava yöneltilmiş ve ortaklığın giderilmesi talep edilmiştir. Arabuluculuk görüşmelerinin husumet yöneltilmesi gereken tüm hissedarların tamamı davet edilmeden gerçekleştirilmiştir. Usulüne uygun şekilde arabuluculuk görüşmeleri gerçekleşmemiş olması nedeniyle özel dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvuru yapılmadığından dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" karar verildiği, (…)Arabuluculuk Bürosunun …başvuru numaralı dosyası kapsamında düzenlenen arabuluculuk ilk oturum tutanağı ve son tutanağının incelenmesinde; başvurucunun K3 vekili Av. K27, karşı tarafın K58 ve K28 olduğu, arabuluculuk konusu uyuşmazlığın dava konusu taşınmazlar üzerindeki ortaklığın giderilmesi talebi olduğu, arabuluculuk dosyasına davacılar vekilinin vekaletnamelerini ibraz ettiği, arabuluculuk müzakerelerinin anlaşamama ile sonuçlandığı, (…)Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2022/3398 Esas ve 2022/5294 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğunun söylenemeyeceği belirlenmiştir. Karara göre, dava şartı olmanın bir sonucu olarak arabuluculuğa başvuru bir zorunluluk arz etmekte ise de bu zorunluluk yalnızca arabuluculuğa başvuru ile sınırlı olup arabuluculuk sürecinin işleyişi ve sonucu üzerinde taraf iradelerinin egemen olduğu açıktır. Ortaklığın giderilmesi açısından taraf teşkilinin sağlanması gerekmekte ise de bu zorunluluğun arabuluculuk safhası açısından talep edilmesi halinde arabulucunun yetkisinin kısıtlı oluşu ve taraflara ulaşma imkanı açısından yetersizliği nazara alındığında taraf teşkilinin bu safhada mutlak surette aranılması hak arama özgürlüğü ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlalini gündeme getireceği, taraf teşkilinin mahkeme nezdinde tamamlanması gerektiği, Ancak somut olayda Mahkemece öncelikle dava konusu olan …parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtlarının celbi ile bu taşınmazlarda arabuluculuk tutanağında ismi geçen davalılar K58 ve K28'in malik olup olmadıklarının tespiti gerektiği, adı geçen bu davalıların … parsel sayılı taşınmazlarda da hissedar olmaları halinde mahkemece verilen kararın yanlış olacağı, zira bu iki kişinin anlaşmama iradelerinin bulunduğu, diğer tüm maliklerin arabuluculuk sürecine katılmış olmaları halinde de sürecin anlaşamama ile sonuçlanacağı, bu taşınmazlarda K58 ve K28'in malik olmaması durumunda ise dava konusu edilen …parsel sayılı taşınmaz maliklerine yönelik olarak arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeden dava açıldığı için mahkemece verilen kararın yerinde olacağı, eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır.

Sayın üstadım yardımınız için teşekkür ederim.