Ben diğer meslektaşlarımdan biraz farklı düşünüyorum. En azından bu konuya olumsuz cevap vermek için elimizde kesin verilerin olmadığını düşünüyorum.

İş Kanunun 19. maddesi, feshin usulünden ve feshin geçerlilik şartlarından bahsetmektedir. Madde metninde "fesih sebebine bağlılıktan" bahsetmiyor. Kaldı ki, bu kuralı delalet eden bir yasanın olduğunu da bilmiyorum. Yasa işveren fesih anında oluşan sebebi açıkça ve kesin olarak belirtmek zorunda olmasından bahsetmektedir. Olayda da işveren o dönemli fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmiş.

Davanın işe iade davası olmaması ve olayın da geçerli fesih olup olmadığı dikkatinizdedir. Kaldı ki yargıtay bir kararında işverenin ikinci kez yapmış olduğu feshi tartışmaya açtığı bir kararı da vardır. (9. H.D. 23.10.2003 tarih ve 2003/18090-17878)Bu karardaki olayda işveren daha sonra başka bir fesih sebebi ileri sürüyor.

Olaya bir de "derhal fesih" - "haklı fesih" çerçevesinden bakalım. İşveren, işçinin derhal fesih nedenini o an öğrendi ve akdi feshettiği varsayalım. Bu durumda 19. maddeden bahsedecek miydik? İşveren kendisine dava açılması durumunda, cevap dilekçesi ile ancak fesih sebebini iletecek ve bunu ispatladığı zaman da kıdem tazminatı ödemekten kurtulacaktı. Bu durumda fesih sebebine bağlılık cevap dilekçesindeki beyanla sınırlıdır. Ancak bu olayda işverenin o an bilmediği, sonradan öğrendiği belli olan derhal fesih sebebini kullanamamasının da, bazı haksızlıklara neden olabileceğini görmek gerekiyor.

Elbette hizmet akdi ilk fesih beyanı ile son bulmuş ve ortada feshedilebilecek bir hizmet akdi yokken yeniden fesih yapmak geçersiz olduğu düşünülebilir. -Ancak davacı işçilik alacağı davası yerine işe iade davası açsaydı pek tabi ki işveren bu hakkını kullanabilecekti.- Olayımızda bu şartlarda çalışan işçinin kıdem tazminatı hak edip etmediğini tartışmalıyız.

Benim görüşüm meseleye "hakkın kötüye kullanımı ve dürüstlük kuralı" çerçevesinden bakılması gerektiğidir.

İş güvencesi kapsamında olduğunu varsaydığımı davacının işe iade dava açma hakkı varken, bunu kullanmayıp işçilik alacak davası hakkı kullanması. Eş söylem ile akdin geçersiz olduğunu ileri sürmek yerine haksız feshedildiğini ileri sürmek; elbette bu sav tek başına zorlama bir iddiadan öteye gitmiyor. Bununla birlikte dürüstlük kuralından destek aldığımızda durum değişebilir. Zira bu noktada adaletten istifade etmek isteyen; gerçekte bilinseydi, bu hakkı kullanamayacak ve istifade edemeyecek olan kişidir.

Neticede derim ki, feshe bağlılık kuralını getiren irade yukarıdaki örnekte olduğu gibi buna istisnalar da getirebilir. Bu konuda baskın görüş diğer değerli meslektaşlarıma destek vermektedir. Ancak benim gibi düşünenlerin de olduğunu araştırmalarım neticesinde tespit ettim. Bu sebeple linkini verdiğim çalışmayı ve alıntıları dikkatlice okuyunuz. Eminim ki istifade edeceksiniz.

Alıntı: acikarsiv.ankara.edu.tr

Doç Dr. Gaye Baycık hocanın çalışmaları olan makaleler vardı bu sitede ancak ben PDF formatından eklemeyi beceremediğimden, yapamadım. Google'dan ismi girip, fesih sebebinin değiştirilmesi ile de aratabilirsiniz.

Kolay Gelsin...