Alıntı: Yazan Av.Ufuk Bozoğlu Merhaba, Aşağıdaki Karşı Oy'da önemli noktalara temas etmekte.. Hukuk Genel Kurulu Esas: 2010/1-218 Karar: 2010/251 Karar Tarihi: 05.05.2010 Tarihli Karından Karşı Oy: Hukuki olarak çözümlenmesi gereken davalının taşınmazı kullanmada haksız olup olmadığının saptanmasıdır. Öncelikle şu hususun belirlenmesinde yarar vardır; bir taşınmazın kullanımı ile ilgili olarak kendisine onay verilen kişiye tebaan o taşınmazı onay verilen kişi ile birlikte kullananın bu kullanımının haksız olduğunu söylemek mümkün değildir. Tebaan kullanma olgusunu belirlerken de eldeki davada esas olan davalı kadın ile dava dışı kocanın birlikte kullanımında davalının haksız olup olmadığının belirlenmesidir. Türk Medeni Yasasına göre karı koca aynı evde birlikte yaşarlar. Bu hem bir hak hem de yükümlülüktür. Bu nedenle eşlerden birisine evin kullanımı için izin verilmesi halinde diğer eşin de kullanımına onay verilmiş sayılır. Davacının dava dışı oğluna onay verdiği konusunda bir niza bulunmamaktadır, bu onay devam ettiği sürece davalının kullanımının haksız olduğunu söylemek mümkün değildir. Aksi düşünce aile birliğinin bozulması sonucunu doğurur ki yasanın bunu kabul etmesi mümkün değildir. Eşine tebaan kullanan davalının kullanımının haksız olması için dava dışı eşine verilen onayın davacı mülk sahibi tarafından geri alınmış olması gerekir. Onay verilen kişiye verilen bu kullanım hakkı geri alınmadan ona tebaan kullanan kişi hakkında el atmanın önlenmesi davası açılması mümkün değildir.Bu durumda boşanma davasının açılması sonucu dava dışı eşin ortak haneyi terk etmesinin birlikte oturulan evi ortak hane olmaktan çıkartıp çıkartmadığı, bunun sonucu olarak davalının eşine tebaan kullanımının devam edip etmediğinin belirlenmesi gerekir. Bilindiği gibi boşanma davasının açılması ile ortak ev ortak ev olmaktan çıkmaz. Taraflar isterlerse aynı evi birlikte kullanabilirler, ancak taraflardan birisi isterse bu evi kullanmayabilir. Ancak bu durumda da boşanma kararı kabul ile sonuçlanıp kesinleşinceye kadar yine ortak ev olma niteliğini korur. Olayımızda kesinleşmiş ve boşanma ile sonuçlanmış bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Öyle ise davaya konu konut ortak konuttur ve davacının dava dışı davalının kocasına verdiği onay da geri alınmadığından davalının onay verilen kişiye tebaan kullanımı devam etmektedir ve kullanımın haksız olduğunu söylemek mümkün değildir. Davalı ile dava dışı kocası arasındaki boşanma davasının bulunması ve kocanın bir süre için evi fiilen terk etmesi sonuca etkili değildir. Koca her zaman için gelip bu ortak konutu boşanma davasının devam ettiği sürece kullanabilir. Bu davanın açılmasındaki amaç davalının kullanımının engellenmesi ve dava dışı oğlun kullanımının sağlanmasıdır. Bu nitelemeye göre de en azından davanın açılması hakkın kötüye kullanılmasıdır. Benim de az yukarıda bahsettiğim gibi davada hakkın kötüye kullanılması tespit ediliyorsa buna izin verilmemelidir. Karşı oya katılmakla birlikte, anne veya baba olan malikin kendi çocuklarına ihtarname çekerek verdikleri oluru geri almaları halinde dahi hakkın kötüye kullanımı tespit edilirse; davacının eve samimi ihtiyacı kanıtlanamazsa sadece mülkiyet hakkının sınırlandırılamayacağı gerekçe yapılarak Aile Mahkemesinin verdiği TEDBİR kararı ortadan kaldırılamaz. Düşüncesindeyim. Saygılarımla,

Hakkın kötüye kullanımı iddiasının ileri sürülmesi ve ispatlanması halinde elbette dürüstlük kuralının hak kullanımına genel sınır çizmesi sebebiyle tedbir kararının kaldırılmasının önüne geçilebilir. Ama bunun ötesinde barınma tedbirini alan aile mahkemesi hâkimi evin kira mı mülk mü olduğunu sorgulamadan salt aile konutu olarak kullanılan evin özgülenmesine karar verdiği için ve bu kararın temelinde şiddete uğrama riski bulunan bireylerin korunması düşüncesi bulunduğu için evin doğrudan doğruya tahliye edilemeyeceği kanaatindeyim.

Bireylerin şiddet tehlikesinden korunması kamusal bir meseledir ve eş olmayan malik de olsa kısa süreliğine yani tedbir kaldırılıncaya dek karara katlanmak durumundadır. Aksi takdirde barınma tedbirinin anlamsız kalacağını düşünüyorum. Kanun hükümlerinin koruma amacına göre yorumlanması gerektiği dikkate alınırsa buradaki koruma amacı kişilerin güvenliklerinin geçici olarak korunmasıdır. Eş olmayan malik tahliye ettirmek istediğinde ve buna hakkı olduğunda tedbiri alan aile mahkemesine yeni bir tedbir almak için fırsat tanınması gerekir diye düşünüyorum. Böylece hem malikin menfaatleri hem de barınma tedbirinden yararlanan bireylerin menfaatleri korunabilir.