Alıntı: Yazan Av. Fatma B 2012 yılında açtığım dava ile müvekkilin haksız işten çıkartılmasından kaynaklı olarak kıdem, ihbar, fazla mesai, hafta tatili, maaş alacağı, kötü niyet tazminatı ve genel tatil alacaklarını talep ettik. Yeni Yargıtay Kararında işçi alacak miktarlarını bilebilecek durumdadır dediğinden dolayı bazı kalemlerimizi belirsiz alacak olarak açtığımızdan dolayı davamız reddedildi. Şimdi Temyiz edeceğim. Açtığımız dönem ki hukuki mevzuat gereği dava açıldığında değişen Yargıtay Kararı esas alındığında işçinin hak kaybına sebebiyet vermekte önümü görebilmek adına görüşlerinize ihtiyacım var paylaşır mısınız?

Daha önce de birkaç platformda söylediğim gibi " Yargıtay kararları virüstür " ve bizleri zehirler. Onları görmezden gelmeliyiz demiyorum dikkat edin. Ancak her Yargıtay kararını " aksi inkar edilemeyen " olarak adletmiş olsak, Yargıtay'ın görüş değiştirdiği gerçeğini anlamlandıramayız.

Hukukçu, hukuki düzenleme doğrultusunda düşünür ve kararlardan ziyade doktrine bakar. Çünkü Yargıtay'ın uyguladığı kanunları da doktrindekiler hazırlar.

İşçilik alacakları kalemlerinde her somut olaya uygun olarak alacak kaleminin belirlenebilir, bilinmeli olup olmadığı irdelenmelidir. Belirttiğiniz ve benimde yukarıda koyulttuğum kararın aksine bir dünya karar bulmak mümkündür. Özellikle 9. Hukuk Dairesinin ve bu dairede görev yapan Bektaş Kar ve Şahin Çil isimli üyelerin birlikte kaleme aldıkları kitaplarında ve kararlarında bu davalardaki ayırıcı noktalar üzerinde durulmuştur. Aşağıya dikkat edilmesi gereken noktaları gösterir bir karar da ekliyorum. Faydalanabilirsiniz. İyi çalışmalar.


T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2015/13129

K. 2016/5341

T. 9.3.2016

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ..., ..... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlerin .... 7.2.2012-17.12.2012 tarihleri arasında soğuk demir ustası olarak çalıştığını, en son aylık net 2.100,00 TL ücret aldığını, davalı işverenliklerce müvekkilinin iş akdinin feshedildiğini ve hiçbir yasal hakkının ödenmediğini ve belirsiz alacak davası açtıklarını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tasiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

.... ve .... .... vekili ; davacının diğer davalı .... bünyesinde 7.2.2012 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 31.12.2012 tarihinde sona erdiğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, sözleşmenin 7.2.2012 tarihinden geçerli olacağı ve 31.12.2012 tarihinde kendiliğinden sona ereceğinin sözleşmede açıkça belirtildiğini, davacının günlük yevmiye ile asgari ücretle çalıştığını, Pazar günleri ile bayram günlerinde ... kapalı olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını, davacı imzasını içerir bordrolar ve puantajlar doğrultusunda davacıya tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, davacı belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili; müvekkili ... alt işveren olarak ...... üst işveren olduğu ... Kaba İnşaat işini özel ihale ile aldığını, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince müvekkilinin ...kapsamında ..... kaba inşaatını yapıp teslim edecek ve karşılığında yaptığı iş oranında hak ediş alacağının belirlendiğini, müvekkili ... 28.10.2009 tarihinde söz konusu işe başladığını ve 31.12.2012 tarihinde işi bitirip teslim ettiğini, ihale konusu işin devamlılık arz etmemesi, anılan işin bitimi sonrasında müvekkili şirketin başka ihale alıp alamayacağının garanti olmaması sebebiyle işçilerle belirli süreli hizmet sözleşmesi imzalandığını, kaldı ki ihale konusu işin bitiminden sonra müvekkili şirketin başkaca almış olduğu ihale bulunmadığını, davacının da belirli süreli hizmet sözleşmesiyle 7.2.2012 tarihinde çalışmaya başladığını ve sözleşmenin bitiş tarihi olan 31.12.2012 tarihine kadar çalışmasına devam ettiğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olması ve sürenin bitimi sebebiyle sözleşmenin kendiliğinden son bulduğunu, her işçinin aylık puantaj kartlarında çalıştıkları gün ve mesailerin belirtildiğini, puantaj kartlarına göre yapılan fazla mesai ücretlerinin tüm işçilere ve davacıya ödendiğini, davacı iddiasının aksine aylık ücretle çalışmadığını, inşaat işinde işçilere günlük yevmiye ödendiğini, işyerinde çifte bordro uygulaması bulunduğunu, resmi kayıtlarda asgari ücretle çalışan göründüğünü, bakiye ücret ve mesai ücretlerinin elden ödendiğini, dosyaya sunulan puantaj kayıtlarından görüleceği üzere davacının hiçbir resmi ve dini bayramda çalışmadığını, hafta sonları yapılan çalışmalar karşılığı ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili; davacının müvekkili .... hiç çalıştırılmadığını, davacının ortak girişimin diğer .... çalıştığının diğer şirketlerce dosyaya sunulan işyeri dosyasından anlaşılacağı üzere kabul edilmiş olduğunu, ortak girişimdeki şirketlerin kendi nam ve hesaplarına hareket ettiklerinden müvekkili şirketin kesinlikle asıl işveren konumunda olmadığını, davaya konu yapılan haklar bakımından müvekkili şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkili ... yapımını üstlenen .... üyesi olduğunu, bu ortak girişimi oluşturan .... müvekkili .... ve .... olduğunu, ortak girişimin herhangi bir tüzel kişiliği bulunmadığından ... ayrı ayrı kendi nam ve hesaplarına hareket etmekte serbest olduğunu, ... alt işveren olarak davalı .... ile yapmış olduğu sözleşmeye istinaden çalıştırdığı davacı işçinin davaya konu alacaklarından müvekkili şirketin sorumlu olamayacağını, ortak girişimi meydana getiren şirketin tümünün davalı .... ile sözleşme kurulup, sözleşme tarafı olunması halinde müvekkilinin asıl işveren olarak sorumluluğunun doğabilecek olduğunu, ortak girişimi oluşturan şirketlerin şantiyelerinin tamamen ayrı çalışma sahalarında kurulduğunu, davacının çalışma sahasının hiçbir zaman müvekkili şirketin çalışma sahası içinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili ; müvekkilinin somut olaydaki işin tamamının ihale usulü ile başka bir işverene verildiğini, diğer davalıların işin tamamını yüklenici sıfatıyla ihale yolu ile yüklendiklerini, .... ile ... arasında asıl işveren alt işverenlik sözleşmesinin bulunduğunu ve davacının hak ettiği tüm alacakların ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının ücret miktarı konusunda taraflar arasında ihtilfa bulunmaması sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti açısından alacaklarının belirlenebilir olduğu gerekçesiyle HMK 107/1 maddesi gereğince hukuki yarar yokluğundan bu alacak taleplerinin reddine, davalı ... yönünden sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, diğer davalılar arasında ise asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Karar davacı vekili ve davalı .... ve .... ile ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan .... ve ... Şirketlerinin tüm, davalı ... ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde belirsiz alacak ve tespit davası başlığı altında yeni bir dava türüne yer verilmiştir.

Maddeye göre;

(1)Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”.

Belirtmek gerekir ki belirsiz alacak ve tespit davası;

1. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası(Fıkra 1),

2. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası(Fıkra 3).

3. Kısmi eda ve külli tespit davası(maddenin gerekçesinde) olmak üzere üç türlü açılabilir.

Her üç dava türünde zamanaşımı dava tarihi esas alınarak belirlenir. Kısaca davanın açılması, zaman*aşımının alacağın tamamı için kesilmesi sonucunu doğurur. Temerrüt olmadığı sürece, sadece faizin uygulanması farklılık arzedecektir. Kısmi eda külli tespit davasının, belirsiz alacak tahsil davasına göre olumsuz yönü, temerrüt sözkonusu değilse tespit talep edilen kısım için faizin dava tarihinden başlamamasıdır.

Belirsiz alacak ve tespit davası, sadece para alacakları için söz konusu olur. Konusu para olmayan eda davaları için belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz.

Davacı belirsiz alacak davasını tahsil (eda niteliğinde) talebi ile açmış ise en azından yargılama başında belirlenebilecek miktar üzerinden dava açmalıdır. Tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açılması hâlinde alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır. Bu dava eda davası olmakla birlikte yargılama sırasında belirlenecek kalan miktar için tespit niteliğindedir. Yargılama sırasında davacı belirlenen bakiye miktarı davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadan harcını tamamlayarak hüküm altına alınmasını talep edebilecektir. Bu durumda alacağın tamamı hüküm altına alınacağından ilama dayalı icra takibi yapılabilecektir.

Kısmi eda ve külli tespit davası olarak açıldığında, davacının başlangıçta belirleyebildiği miktarı dava dilekçesinde belirtmesine gerek yoktur. Kısmi davada olduğu gibi istediği miktarda açabilir ve alacağın belirleyemediği kalan kısmının tespitini isteyebilir. Bu durumda mahkeme kısmi olarak talep edileni tahsil, kalan kısmı ise tespit hükmü olarak hüküm altına alacaktır. Davacı tahsil amaçlı eda niteliğinde belirsiz alacak davası açıp, belirleyebileceği azami miktarı belirtmeden kısmi olarak talepte bulunduğunda, tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak devam etmesi için süre verilmeli, süre içinde azami miktarı belirtmediği takdirde, açılan davaya belirsiz alacak davasının bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak devam edilmelidir. Kısaca belirsiz alacağın kısmi olarak belirsiz alacak davasına konu olması halinde, bu dava kısmi eda külli tespit davası olarak kabul edilmelidir.

Madde içeriğinden, belirsiz alacak veya tespit davası açılması için, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; davacının kendisinden tam ve kesin olarak beklenememeli (gerçekten belirleyememeli) veya bu (objektif olarak) olanaksız olmalıdır. Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğinin davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.

Bu madde “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir” gerekçesi ile hukuk sistemimizde kabul edilmiş ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu da belirtilmiştir.

Açılacak davanın değeri veya miktarı biliniyor yahut belirlenebiliyor ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Zira madde gereği bu durumda davacının hukuki yararı yoktur.

Maddenin 2. fıkrasında açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği belirtilmiştir. Maddenin bu fıkrası ile ilgili olarak gerekçede şunlara yer verilmiştir. “Baştan miktar veya değeri tam olarak tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delilerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hale gelmişse, başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir.”

Buradan hareketle davaya konu alacağın değeri veya miktarı karşı tarafın (işverenin) vereceği bilgi veya tahkikat aşamasında belirlenecek (bilirkişiden hesap raporu alınması gibi) ise alacağın dava açıldığında davacı tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu sebeple maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Bir alacağın davanın açıldığı anda belirli mi belirsiz mi? tartışmalı mı tartışmasız mı? olduğu konusunda yukarda belirtilen hükümlerden hareketle uygulamada bazı ölçütler getirilmiştir.

Bunların başında gelen en önemli kriter alacağın likit olup olmadığı ölçütüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacak kavramını açıklamıştır. Yargıtay'a göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez(HGK. 14.7.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK)”.

Görüldüğü gibi likit olma ölçütünde Yargıtay;

Alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olmasını ya da

Belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olmasını aramaktadır. Kısaca davacının yalnız başına ne kadar alacaklı olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Diğer taraftan yargılama (tahkikat) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği davaya konu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak üzere tartışmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak vurgulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve hesap raporu sonrasında tam olarak tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanır. Giydirilmiş ücrete işçinin çıplak ücreti yanında, ücret eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir. (Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K). Ayrıca belirtmek gerekir ki davacıdan davanın açılmasından önce ücretini ödeyerek talep konusunun miktarını belirlemesi için ekspertizden rapor ve mütalaa alma, delil tespiti gibi yollara başvurması istenemez. Davacının alacağının miktar olarak tespiti, mahkeme tarafından yapılacak delil tespitine veya hesap verme ve bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek olduğu durumlarda, HMK. m 107 anlamında “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği” bir durum söz konusudur.

Keza, davaya konu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun (ki bu işçilik alacakların çalışma olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir) tespitini gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartışmalı kabul edilmelidir. Zira alacakların belirlenmesine esas süre ve ücret özü itibari ile tespit içermekte ve başlı başına tespit davasının konusu olup, alacak ve tazminatın belirlenmesinin önemli unsurlarıdır. Alacağın belirlenebilmesi için de süre ve ücretin tam olarak bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması gerekir. Bu unsurlar tartışmalı ise ve davacı tarafından HMK.'un 107. Maddesindeki gerekçede belirtildiği gibi tam ve kesin olarak belirlenemiyor ise alacak belirsizdir ve bu alacak kısmi dava veya belirsiz alacak davasına konu edilebilecektir.

Hakimin takdiri veya yasal sebeplerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir(Dairemizin 27.2.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Karar sayılı kararı).

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir. Yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai ve tatil çalışmaları kayda dayandığında puantaj (işe devam çizelgeleri) kayıtlarının işveren tarafından sunulması ile belirlenebilecektir. İş Hukukunda maddi hukuk kuralları içinde işverene kayıt tutma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenin açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. İşçinin alacağının belirlenmesi kayda dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan veya işçiye vermeyen işveren, belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına katlanmak zorundadır.

Dairemizin kısmi dava ile ilgili verdiği bu ölçütleri kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.

6100 Sayılı HMK.'un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava şartı olarak belirtilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartışmalı ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. Dairemiz kararlılıkla hukuki yarar şartının tamamlanabilir dava şartı olduğunu kabul etmektedir(27.12.2012 gün ve 2012/1756 E., 2012/5741 K). Bu sebeple belirsiz alacak davası veya kısmi dava açıldığında, davaya konu edilen alacak açık ve tam olarak belirli ise davacıya tam eda davası açması, tamamlanabilir hukuki yarar şartını yerine getirmesi için öncelikle süre verilmeli, süre sonunda yerine getirmediği takdirde davanın hukuki yarar şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmelidir.

Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir(HMK. Mad.110). Birden fazla istemin yer aldığı ve işçi-işveren uyuşmazlıklarında işçinin işçilik alacakları için açtığı davanın örnek teşkil ettiği bir dava türüdür. Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Davacı her bir talebi için dava dilekçesinde olguları (vakıaları) ayrı ayrı belirtilmek ve ispat yükü kendisinde ise ispat etmek zorundadır. Yapılan yargılamada her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapılır. Yargılama sonunda da her biri hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. İşte davaların yığılması halinde, davacının isteklerinin bir kısmi belirli bir kısmi belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu sebeple dava şartlarının da her talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep için dava şartının yokluğu, dava şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın usulden reddini gerektirmez.

Dosya içeriğine göre davalı .... çifte bordro sisteminin bulunduğunun davalı şirket vekili tarafından kabul edildiği ayrıca davalılardan ..... davacının asgari ücretle çalıştığını savunmaları karşısında davacının ücret miktarının taraflar arasında uyuşmazlık konusu olduğu, hesabın unsuru olan ücretin tartışmalı hale geldiği açıktır. Ücretin tartışmalı olması, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağını belirsiz kılar. Davacının bu sebeple HMK 107. maddesi gereğince belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararı vardır. Mahkemece ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin hukuki yarar yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

Kaldı ki somut uyuşmazlıkta olan tazminat ve alacaklar hesap raporu ile belirlenmiş, davacı vekili ıslah sureti ile belirlenen miktarları talep etmiş ve bu şekilde tamamlanabilir dava şartı olan hukuki yarar şartı gerçekleşmiştir. Alacak belirli olsa bile hukuki yarar şartı yargılama sırasında tamamlanmıştır.

3-)Davalı ... ile diğer davalılar arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisinin olduğu kabul edilerek hüküm altına alınan alacaklardan davalı .... şirketinin de sorumlu olduğunu karar verilmiş ise de davalı ... ile .... şirketlerinin .... ortak girişimi olarak .... yapım işini üstlendikleri ancak projenin kaba inşaat işlerinin davalı ..... tarafından üstlenilerek ihale ile alt işveren .... hizmet alım sözleşmesi düzenlenerek verildiği, davalı ... şirketnin ise projenin farklı işlerini yürüttüğü, davacının ortaklığı oluşturan ..... tarafından yürütülen işlerde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, ...'un davacının çalışmaları yönünden asıl işveren konumu bulunmadığı ve kendisine husumet yöneltilemeyeceği anlaşıldığından davalı .... . yönünden husumet nedeni ile ret kararı verilmemesi isabetsizdir.

4-)Davalı bakanlık yönünden açılan davanın, bakanlığın sorumlu olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi yerinde olduğundan sonucu itibariyle doğru olan bu karar bozma sebebi yapılmamıştır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine, 9.3.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.





T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2014/35135

K. 2016/6799

T. 22.3.2016

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve Toplu İş Sözleşmesi farkından doğan ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdini haklı sebeple feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve kaynaklanan ücret fark alacaklarının tahsilini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının uyuşmazlık konusu kıdem tazminatı bakımından aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri belirleyebilecek durumda olduğundan kıdem tazminatı yönünden davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukukî yarar bulunmadığından, diğer taleplerden genel tatil ve farkı alacağının ise bulunmaması sebebiyle reddine, fazla çalışma ve hafta tatili alacağı yönünden de kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Davaya konu işçilik alacalarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Belirsiz alacak davası 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.

Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK'nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak” tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.

Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK'nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu sebeple hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı farkından doğan ücret alacağı talebinde bulunmuş, davalı işveren ise bu alacağın bulunmadığını savunmuştur. Yargılama safhasında alınan bilirkişi raporunda, dosyaya ibraz edilen deki ilgili tabloda kademe karşılığı ücret belirlendiği, ancak davacı işçinin kademesi anlaşılamadığından bu alacak kaleminin hesaplanmadığı görülmüştür. Bu yönden davacı kararı temyiz etmiştir. Dolayısıyla kıdem tazminatı hesabına esas ücretin miktarında belirsizlik olduğu ve bu belirsizliğin yargılamada tam olarak açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki; davaya konu işçilik alacaklarının bir kısmının ya da bazılarının belirsiz alacak davasına konu olamayacağı belirlendiği taktirde, hakim hemen davayı reddetmemeli, HMK.'nun 115/2 maddesi uyarınca eksikliği tamamlaması yani alacağını belirleyerek buna göre talepte bulunması için davacıya kesin süre vermeli, gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı eksikliğinden dava reddedilmelidir. Dairemiz kararları ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 26.1.2014 gün, 2014/1962 E, 2014/6034 K. ; Yargıtay 9.HD. 27.2.2012 gün ve 2012/1757 E, 2012/5742 K. ; Yargıtay 19. HD. 16.1.2014 gün, 2013/ 17491 E, 2014/ 1332 K. Yargıtay 19. HD, 16.1.2014 gün, 2013/ 17366 E, 2014/ 1329 K.).

Mahkemece yanılgılı değerlendirme ve usul hükümlerine aykırı olarak kıdem tazminatı yönünden davanın hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-)Davacının farkından kaynaklı ücret alacağının bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu alacağın hesaplamaya elverişli bir veri bulunmadığından tespitinin yapılamadığı görülmüştür. Mahkemece, bu rapora dayanılarak sözkonusu ücret fark alacağının reddine karar verilmiş ise de raporda uyuşmazlığın esası hakkında bir değerlendirmenin yapılmadığı, bilakis bu değerlendirme için bir kısım eksikliklerden bahsedildiği görülmüştür.

Bu durumda, Mahkemece raporda belirtilen eksik belgeler getirtilerek yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken HMK 31. maddesine aykırı olarak bu alacağın reddi isabetsiz olup bozmayı gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine 22.3.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.