Merhaba Sayın Meslektaşlarım,
İncelediğim bir eser sözleşmesinde garip bir durumla karşı karşıya kalmış bulunmaktayım. Hem aklıma takılan sorulara yanıt bulmak hem de fikir alışverişinde bulunmak için işbu konuyu açma gereği hasıl olmuştur.

Meselenin temelinde iki ticaret şirketi arasında imzalanmış birim fiyatlı eser sözleşmesi bulunmaktadır. Taraflar sözleşmede "işin yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle yüklenicinin mağduriyetine sebep vermesi durumunda ve işverenin de bu durumu kabulüyle yeni birim fiyatlar karşılıklı anlaşma ile belirlenir" maddesi koymuşlardır. Sözleşmede yüklenicinin edimi yükleniciden kaynaklanmayan, işveren kaynaklı ve iki tarafın da kusuru olmaksızın ortaya çıkan birtakım sebeplerle uzamıştır. Bu uzamaya rağmen yüklenici işe devam etmiş ve iş sözleşmedeki ifa tarihinden 2 sene sonra anca ifa edilebilmiştir. Yüklenicinin objektif kıstaslar göz önünde bulundurulduğunda mağduriyeti aşikardır.

Bu durumda işveren taraf "şifahen" yükleniciye fiyat farkı ödeyeceğini belirtmiş anca taraflar arasında fiyat farkı ödeneceğine dair yazılı bir anlaşma bulunmamaktadır. Yüklenici 30 adet hakedişi "ihtirazi kayıt" koymadan imzalamış ve tahsil etmiştir. Eserin geçici kabulünden sonra yüklenici, işverene mağduriyetten kaynaklanan fiyat farkı ile kur farkından doğan fiyat farkını talep ettiğini belirtir bir dilekçe göndermiştir. İşveren sözleşmede açık hüküm olmasına rağmen ihtirazi kayıt konulmadığı için bu fiyat farkını ödemek istememektedir. (Bu noktada belirtmek isterim ki taraflar arasındaki sözleşmede Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'ne göndermelerde bulunulmuş, tanımlar maddesinde ise ulusal tüm şartnamelerden bahsedilmiş bu vesile ile B.İ.G.Ş. sözleşmenin bir eki olmuştur. B.İ.Ğ.Ş. madde 40 ve 41 hakedişlere itiraz usulünü düzenlemektedir)
Ayrıca yüklenici eserin gerçeklemesi esnasında her ay işverene eserle ilgili rapor göndermiş ve birçok defa bu raporlarda "tüm yasal haklarımı saklı tutuyoruz" ifadesini eklemiştir.

Hukuki Problem: Ara hakedişlere usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmadığı takdirde ve geçici kabul gerçekleştikten sonra yüklenici kesin hakedişe koyacağı ihtirazi kayıt ile işverenden fiyat farkı talep edebilir mi? Yargıtay içtihatlarında ara hakedişlere ihtirazi kayıt konulmadığı takdirde avans niteliğine haiz ara hakedişlerin kesinleşeceği ve bu hakedişlerden doğan hakların talep edilemeyeceği söylenmektedir. Ancak yüklenicinin objektif mağduriyeti aşikarken ihtirazi kayıt koymaması ve fiyat farkı talebini geçici kabulden sonra dilekçe ile ve kesin hakedişte dile getirmesi hukuka uygun mudur? Bu mevzuda MK 2 uygulama alanı bulabilir mi? Hakim sözleşmeye müdahale edebilir mi? Bu konudaki fikirlerini merak ediyor ve cevaplarınız için şimdiden teşekkür ediyorum.

Not: Ara hakedişlere ilişkin yargıtay içtihatları;
1- Yargıtay 15. H.D. 2006/6882 E., 2008/1246 K., 28.2.2008 T.
2- Yargıtay 15. H.D. 2012/1571 E., 2012/5222 K., 9.7.2012 T.
3- Yargıtay 15. H.D. 2012/4222 E., 2012/7977 K., 29.6.2010 T.
4- Yargıtay 15. H.D. 1993/4961 E., 1994/3496 K., 2.6.1994 T.
5- Yargıtay 15. H.D. 2005/7610 E., 2007/934 K., 15.2.2007 T.

Elimde birçok yargıtay kararı daha var, isterseniz paylaşabilirim.
İyi günler dilerim.