-DİRENME KARARI-
DİYARBAKIR
2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2013/558
KARAR NO : 2013/312

HAKİM : FARUK ÖZSU 38539

ÇOCUK : A.H.
DAVACI : A. B
DAVALI : DİYARBAKIR NÜFUS MÜDÜRLÜĞÜ - DİYARBAKIR
DAVA : Nüfus (Soyadı Değiştirilmesi İstemli)
DAVA TARİHİ : 21/05/2013
KARAR TARİHİ : 28/05/2013
KARAR YAZIM TARİHİ : 10/06/2013

Mahkememizde görülmekte bulunan Nüfus (Soyadı Değiştirilmesi İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından, boşandığı eşi M.Ç. H.'dan olma ve velayeti kendisinde olan A. H.'nun soyadının değiştirilmesi talebiyle açılan davada mahkememizin 02.10.2012 tarih, 2012/200 Esas ve 2012/489 Karar sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 21.03.2013 tarih, 2012/13301 Esas ve 2013/4371 Karar sayılı kararıyla bozulmasına karar verilmiş, mahkememizce bozma ilamına direnilmiştir.

MAHKEMEMİZİN 02.10.2012 TARİH, 2012/200 ESAS VE 2012/489 KARAR SAYILI KARARININ GEREKÇESİ:

“Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillinin 17/05/2007 tarihinde eşi M. Ç. H.dan boşandığını, müşterek çocukları A. H.'nun velayetinin annesine verildiğini, velayeti müvekkilinde olan kızının nüfus kayıtlarında babasının soyadı olan H.olarak kaldığını, bu soyadının çocuğu okulda çok rahatsız ettiği gibi annesini de resmi işlemlerde zora soktuğu gibi psikolojik olarakta sürekli aynı soyadını hatırlamakla rahatsızlık duyduğunu, Anayasa Mahkemesinin resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren kararında 2525 sayılı Nüfus Kanununun 4. Maddesinin ikinci fıkrasının "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır" biçimindeki düzenlemesinin Anayasaya'ya aykırı olduğundan iptal edildiğini, bu nedenle müvekkilinin küçük kızının halen taşımakta olan olduğu ve "H." olan soyadının anne soyadı olan "B" olarak değiştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının nüfus aile kayıt tablosu incelenmiştir.
Davalı temsilcisi 02/10/2012 tarihli celsedeki beyanında; "Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2012/5587 Esas, 2012/7122 K, ve 2012/6593 Esas, 2012/8500 sayılı kararı ile benzer hususta davanın kabulüne karar verilmiş olmasını yargıtay bozmuştur, yönetmelik uyarınca da 18 yaşına kadar çocuk babasının soyismini taşımak zorundadır (velayet annede olsa dahi) bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.
Dosyada yapılan değerlendirme neticesinde; davacı A. B.'in 17/05/2007 tarihinde kesinleşen Diyarbakır Aile Mahkemesinin 2005/332 Esas, 2007/128 Karar sayılı ilamıyla eşi M. Ç. H.'ndan boşandığı ve müşterek çocukları A.H.'nun velayetinin anneye verildiği, 2525 Sayılı Nüfus Kanununun 4. Maddesinin 2. Fıkrasının düzenlemesine göre "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır" düzenlemesinin Anayasa Mahkemesinin 08/12/2011 tarih, 2010/119-2011/165 E/K sayılı kararıyla Anayasa'nın 10. ve 41. Maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği görülmüştür.
Her ne kadar Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2012/5587 Esas, 2012/7122 K, ve 2012/6593 Esas, 2012/8500 sayılı kararlarında 4721 sayılı TMK'nın 321. Maddesine atıfla; "doğru nesepli çocuk babanın (ailenin) soyadını taşır.(...) Babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe, çocuğun da soyadı değişmez." denilmişse de bu yoruma mahkememizce iştirak edilmemiştir. Şöyle ki:
İlk olarak; norm olmayan bir hususta aslolanın özgürlük olup; Anayasa Mahkemesince belirtilen yasa maddesi -eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle- iptal edilmiş olmakla velayet hakkını kullanan annenin çocuğun soy ismini değiştirmesine yasal bir engel kalmamıştır. Yasa ile konmamış bir engel, hiç bir kişi, kurum ya da makamca yaratılıp var edilemez.
İkincisi; TMK 321. Maddesindeki düzenleme ile iş bu dava arasında çelişen bir durum da yoktur. Zira belirtilen yasa maddesinde "Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin (...) soyadını taşır." denilmiş olup, babanın soyadına yapılmış özel bir vurgu yoktur. Diğer yandan çocuğun soybağı, baba ile aynı soyadı taşımasını da gerektirmez. Yüksek mahkeme bahsi geçen kararında -velayeti kendinde olmayan- babanın soyadı değişikliği yapmasına vurgu yapmakta olup, bu yaklaşım Anayasa mahkemesince "eşitliğe aykırı" bulunarak yapılan iptale itibar etmeksizin adeta yasa koyucu gibi eski ve iptal edilen düzenlemeden yana tavır alındığı anlamına gelir...
Diğer yandan, bahsi geçen kararlarda "...çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe" de denilmiş olup, iş bu davada tam olarak yapılan da budur aslında. Yani bu davada yapılan; çocuğun 18 yaşını beklemeden onun adına velayeten annesinin dava açmasından ibarettir. Başka deyişle; bu davadaki talebi; "annenin değil, reşit olmayan çocuğun isteği" gibi düşünmek mümkündür, hatta gereklidir. Bir çocuğun meşru ve haklı bir talebini dile getirmesi için reşit olmasını beklemenin hiç bir izah edilebilir tarafı yoktur. O halde soru şudur; "2 yaşından bu yana, yani 7 yıldır -muhtemelen hatırlamadığı- babasıyla iletişimi olmayan, arkadaşlarına annesinin soyadı yerine hiç bilmediği babasının soyadıyla yaşamak zorunda kalmasını izah edemeyen bir çocuğun, babalık görevlerinin hiç birini yapmayan bir babanın diken gibi batan soyadından kurtulmak istemesi bir çocuk için haklı ve meşru bir gerekçe değil midir? Ya da böyle bir durumdaki bir çocuğu bu derece ağır bir yük altında bırakmak doğru mudur? Ve nihayet; bir çocuğun böylesine haklı ve meşru bir isteğini velisi olarak "onun adına" annesinin mahkemeye iletmesinde ne gibi yasal, hukuki ve mantıki bir engel vardır?
Son olarak; Yüksek mahkeme çocuğun 18 yaşına gelince dava açabileceği varsayımından da hareket etmiş olup; aynı varsayımın bu kez tersinden bakıldığında ise şunlar söylenebilir: -Yüksek mahkemenin çocuğun 18 yaşına geldiğinde dava açabileceğini söylemesi gibi-, çocuk annesinin talebiyle soy adının değiştirilmesinden hoşnut değilse reşit olduğunda -annesi tarafından değiştirilmiş soyadını- yeniden istediği gibi değiştirmesine bir engel de yoktur. Başka deyişle; çocuk soyadını 18 yaşını bitirdiğinde değiştirebilecekse, aynı bakışın bu kez tersinden; soyadı değiştirilen çocuğun reşit olduğunda istediği gibi soy adını değiştirmesi de mümkündür. Diğer yandan; eğer annenin talebinde bir velayeti kötüye kullanma ihtimali varsa başta çocuk ve babası olmak üzere tüm ilgililerin annenin "velayet hakkını kötüye kullandığı" iddiasıyla şikayetçi olmaları yolu da açıktır. Velayet hakkı hiç kimseye sonsuz ve keyfi bir kullanım hakkı vermeyeceği gibi, bir annenin "çocuğu için en iyisini isteme" ihtimali diğer tüm olasılık ve varsayımlardan çok daha büyük ve güçlüdür. Bilinmeyen ve aksine delil olmayan bir halde mantıksal yorumun, "annenin çocuk için en iyisini istediği" ihtimaline göre şekillenmesi gerekir Ezcümle, Yargıtay'ın yorumunda "çocuk lehine" bir yaklaşım benimsenmişse de bu yaklaşım tartışmaya açıktır...
Sonuç olarak velayeti annede olan çocuğun babanın soyadını taşıması yönündeki yasal engelin kalktığı, yasal engel olmayan bir konuda yorumla bir yasak getirmeye imkan olmadığı, isim ya da soyisim değiştirme talebini sadece velayet hakkını kullanan annenin isteği olarak görmek yerine "çocuğun talebini velayeten dile getirmek" olarak sayılması gerektiği (bu davada olanın da Yüksek Mahkemenin yukarıda bahsi geçen kararlardaki; "çocuk reşit olduktan sonra ... açacağı bir dava sonunda" ifadesinde yerini bulan isteğin, şimdiden çocuk adına annesinin dile getirmesinden ibaret olduğu, dolayısıyla da talebin salt "annenin isteği" olarak kabulünden hareketle yapılan hukuksal yorumunun hatalı olduğu), ezcümle; davacı küçük A. H.'nun soy adının annesinin kızlık soyadı olan "B" olarak değiştirilmesinin çocuğun lehine olma ihtimalinin daha yüksek olduğu, küçük bir çocuğun annesiyle farklı soy adı taşımasının çocukta yaratacağı manevi tahribatın büyük olabileceği, çocuğun bunu çevresine izah etmesine imkan olmadığı, dolayısıyla da; davacının çocuğun soy adını değiştirmekte hukuki yararının bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığından aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.”...

YARGITAY 18. HUKUK DAİRESİ'NİN 21.03.2013 TARİH, 2012/13301 ESAS VE 2013/4371 KARAR SAYILI KARARI:

“...Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının eski eşi M.Ç. H. ile olan evliliklerinden kızı A H.'nun dünyaya geldiğini, daha sonra aralarında çıkan anlaşmazlık nedeniyle boşandıklarını ve küçüğün velayetinin davacı anneye verildiğini, boşanmadan dolayı annenin soyadı ile kızı A.'in soyadlarının farklı hale geldiğini bu durumun çocuğu okulda rahatsız ettiğini, annesini de resmi işlemlerde zora soktuğunu ve psikolojik olarak aynı soyadı hatırlamakta rahatsızlık duyduğunu ileri sürerek A.’in H. soyadının annesinin soyadı olan B. şeklinde değiştirilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; davacı ile dava dışı M. Ç. H.’nun evliliklerinden 10.01.2003 tarihinde soyadının değiştirilmesi istenen A. H.'nun dünyaya geldiği, davacı A. ile M. Ç.r'ın, Diyarbakır Aile Mahkemesinin 13.03.2007 gün ve 2005/332, 2007/128 sayılı kararı ile boşandıkları, mahkemece dava dışı baba ile çocuk A. . arasında şahsi ilişki tesisine karar verildiği, A.'in velayetinin yaşı henüz anne bakım ve şefkatine muhtaç olması nedeniyle davacı anne A.H.'na bırakıldığı anlaşılmaktadır.
2525 sayılı Soyadı Kanununun 4.maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra bilhassa boşanmalar sebebiyle somut olayda olduğu gibi zaruri nedenlerle velayetin anneye bırakılması hallerinde velayet hakkına sahip annelerin çocuklarına kendi soyadlarını vermek için bir çaba içine girip bu tür soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir.
2525 sayılı Kanunun 4.maddesindeki düzenlemenin, Yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi Soyadı Kanununun, ilk defa soyadı alınması ile ilgili olduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında, bu kuralın günümüzde sadece bazı istinai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu Anayasa Mahkemesince de kabul edilmektedir. Yüksek Mahkeme sözü edilen maddeyi Türk Medeni Kanununun 335 ve 366. maddeleriyle Anayasanın 10. ve 41. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptal etmiştir. Tüm bu maddeler, velayet hakkının kullanılmasında kadın ve erkeğin birbirlerine eşit oldukları ilkesini ön plana çıkarmaktadır. Eski 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun eşitliğe aykırı hükümleri, bu yasanın yürürlükten kaldırılmasıyla son bulmuştur.
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da çok geçerli nedenlerin varlığı dışında yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kabul edilmektedir. Eşitlik ilkesi, Anayasa Mahkemesinin kararında da değinildiği gibi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkanlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine yasalar milli ve evrensel hukuk düzeni izin vermez. İptal kararına konu olan yasa maddesini Kanunun kabul edildiği 21.06.1934 tarihinin koşullarına göre misyonunu tamamlamış bulunmaktadır. Aradan geçen zaman içinde yukarıda kısmen değinilen hukuki gelişmeler karşısında iptalinden başka bir çare de kalmamıştır. Bununla birlikte 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesi Anayasa Mahkemesinin incelemesinden geçmiş olup “çocuk, ana ve baba evli ise ailenin” soyadını taşıyacağı hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Buradaki “aile” deyiminden babanın anlaşılacağı Anayasa Mahkemesince de kabul edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 02.07.2009 gün ve 2005/114-2009/105 sayılı kararı). Buna karşılık Türk Medeni Kanununun sözü edilen bu maddesindeki “evli değilse ananın” ibaresi Anayasanın 10 ve 41. maddelerine aykırı bulunarak baba lehine iptal edilmiştir. Bu madde iptal edilmezden önce anne ve babanın sonradan evlenmesi (Türk Medeni Kanununun 292. maddesi) ile yine, aynı Kanunun 27. maddesine bağlı haklı nedenlerden dolayı soyadının değiştirilmesi halleri dışında çocuk babanın soyadını tanıma vs. sebeplerle alamamakta idi.
O halde bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde annesi ile babasının evli olup olmadığına bakmak gerekir. Doğum gününde anne ve baba evli ise çocuk babanın, diğer bir anlatımla ailenin soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına vesair nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak çocuk, ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir. Velayet hakkı anne ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani onsekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir haktır. Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hallerinde velayet hakkının sırf anneye verilmiş olması onun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna cevaz vermemektedir. Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi hallerinde bu kez baba, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Madem ki velayet kimde ise çocuk onun soyadını taşıyacaktır o halde baba bu haktan mahrum edilemez. Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliği ve istikrarı zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve etkili travma yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek anne ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.
Somut olaya gelince; soyadının değiştirilmesi istenen A. H.'nun doğum günü olan 10.01.2003 tarihinde anne ve babası resmen evlidir. Çocuk evlilik içinde doğmuştur ve Türk Medeni Kanununun 321.maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını almıştır. Böylece bu çocuk reşit oluncaya kadar veya baba Türk Medeni Kanununun 27.maddesindeki koşulları kanıtlayarak soyadını değiştirmedikçe soyadı değiştirme konusu yasal olarak kapanmıştır. Bu çocuğun anne ve babasının sonradan 17.05.2007 tarihinde boşanmış olması sadece boşanma ve velayet hakkı nedeniyle anneye böyle bir dava açma hakkı bahşetmez. Boşanma ilamı uyarınca babasının çocukla kişisel ilişki tesis etme hakkı bulunması ve bu nedenle anne ve babanın ister istemez karşılaşması dikkate alındığında davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların hukuki bir dayanağı bulunmadığı gibi soyadı değişikliğinin çocuğun evlilik içinde doğmakla kazandığı meşru statüye ve onun menfaatlerine zarar vereceği gerçeği karşısında mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

MAHKEMEMİZİN 28.05.2013 TARİH, 2013/558 ESAS VE 2013/312 KARAR SAYILI DİRENME KARARININ GEREKÇESİ:

Genel Değerlendirme:

Klasik-modern devlet yapılanmasında devlet iktidarını oluşturan üç erkten biri olarak tarif edilen yargının temel vazifesi, kanun koyucunun vazettiği yasalar çerçevesinde siyasal-toplumsal uyuşmazlıkları çözmektir. Yargı, hukukun ve yasanın “ne olduğunu” söylemekle yetinir ve de teknik hukuki mülahazaları aşacak şekilde “hukuk yaratmaya” kalkamaz. Tersi bir tutum ve yaklaşım -Anayasa hukukuna ilişkin bir kavram olan ve günümüzde ciddi bir eleştirinin konusu haline gelen- “yargısal aktivizm”i (Judicial Activism) çağrıştırır.
Bu nedenle de yargı ve yargıçlar, yasanın metni ve ruhu ile bağlıdır, -4721 sayılı Türk Medeni Yasasının 1/2. maddesinde belirtilen son derece sınırlı hal dışında- kanun koyucu gibi davranamaz, yerindelik denetimi yapamaz ve yasaların anlam ve amacını aşan yorum getiremez. Aksi takdirde kanun koyucu yerine geçmiş olur ki bu hâl gerçek anlamda bir hukuksal-siyasal kaosa yol açar.
Bu durum, yargıçların bir yasanın nedenini, sebebini ve saikini tartışamamasını da gerektirir. Çünkü yasa; siyasal, toplumsal, sosyolojik ve tarihsel bir mülahaza ve tartışmanın sonucu ortaya çıkar ve bu tartışmayı yapma yetki ve görevi, egemenliğin gerçek sahibi olan halka ve onun temsilcisi olan yasama organına aittir.

Sonuç olarak yargı ve yargıçların görevi, “hukuku tarif etmek”, yani yasanın doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamaktır. Bu nedenle de yargı ve yargıçlar bu görevini belirtilen sınırlar içinde icra etmeli, bu görev ve yetkisini aşacak şekilde siyasal, hukuksal ve -somut olayda olduğu gibi- pedagojik mülahazalarını bir kenara bırakmalıdır. Şüphesiz burada kastedilen “soğuk kanlı bir kayıtsızlık” değildir. Kastedilen yargıçların kişisel mülahazalarının yasanın ruhunu aşmaması gerektiğidir... Zira kişisel mülahazalar özneldir ve tartışmaya açıktır. Kaldı ki herkes ve her vakıa için mutlak ve tek bir doğru olmadığından, tüm mülahazalar -ne kadar iyi niyetli olursa olsun- her zaman başka ya da karşıt bir mülahaza ile karşı karşıya gelir ve hangisinin daha doğru olduğu ciddi bir uzmanlık gerektirir.
Son olarak; sosyal hayatın dinamizmi, tüm vakıaların önceden belirlenmiş tek bir kalıba sıkıştırılmasına izin vermez. Her olay kendi özgünlüğünü taşır ve kendi öznel şartları içinde değerlendirilmeyi gerektirir. Bu nedenle de mahkemeler her vakıayı kendi öznel koşulları içinde değerlendirmeli ve o çerçevede bir çözüm aramalıdır. Esasen yargılama faaliyeti tam da böyle bir amaç ve fonksiyon içindir.

Somut Davanın Hukuki Çerçevesi
Dava konumuz, reşit olmayan bir çocuğun soyadının “değiştirilmesi” talebine ilişkindir. Burada kilit nokta ise davanın “ilk defa soyadı tahsisi ve tescili” ile ilgili olmadığı; Türk Medeni Kanunu 27. maddesi çerçevesinde bir tashih talebine ilişkin olduğudur.
Bu türden taleplerin önündeki yasal engel -Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin de kabulünde olduğu üzere- 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4.maddesinin ikinci fıkrasındaki “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümle iken, bu ibare Anayasa Mahkemesince “eşitliğe aykırılık” gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Özel daire bozma ilamındaki yorumunda; belirtilen yasanın “ilk defa soyadı alınması ile ilgili olduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında, bu kuralın günümüzde sadece bazı istinai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu”nu -haklı olarak- belirtmekte ve TMK 321. maddesindeki 'ailenin' tabiri ile kastedilenin 'baba' olduğundan (ve bu kabulün Anayasa mahkemesince de paylaşıldığından) ve belirtilen yasa maddesindeki 'evli değilse ananın' ibaresinin Anayasa Mahkemesince 'baba lehine' iptal edilmesinin Anayasa Mahkemesinin 'kast'ını gösterdiğinden bahisle 2525 sayılı yasanın 4. maddesindeki iptalin velayet hakkını kullanan anneye çocuğun “soyadını seçmesine” imkan vermediğini savunmaktadır...

Anayasa mahkemesi kanun koyucu olmaması nedeniyle, yüksek mahkemenin bağlayıcı olan “hüküm fıkrası” dışında kalan mülahazalarından, hele de “niyet”inden yola çıkarak yeni bir hukuksal durum tayini mümkün olmaması bir yana, özel dairenin Anayasa mahkemesinin kararı sonrasında ulaşmış olduğu sonuca katılmak da mümkün değildir. Şöyle ki;
Anayasa mahkemesinin inceleme konusu yaptığı düzenlemeler, tıpkı Yargıtay özel dairesinin 2525 sayılı yasanın 4. maddesiyle ilgili yaptığı değerlendirmede olduğu gibi “ilk defa soyadı alınması ile ilgili”dir. Yüksek mahkemenin söz konusu kararında, imâ yoluyla dahi Türk Medeni Kanunun 27. maddesindeki haklı sebeplere dayalı olarak ad ve soyadı değişiklikleri ile ilgili bir görüş beyanı yoktur.
Oysa iş bu davanın konusu TMK 27. maddesine dayalı olarak soyadı “değişikliğine” ilişkin olup, “ilk defa soyadı alınması ile ilgili” değildir. Öyle ki; 2525 sayılı yasanın 4. maddesinin ikinci fıkrasının “eşitliğe aykırılık” gerekçesiyle iptali sonrasında “ilk defa soyadı alınması ile ilgili” taleplerin bile önü açılmışken, TMK 27. maddesine dayalı değişikliklere imkan olmadığını iddia etmek mümkün değildir.
Hâl böyle olunca da, iptal kararı sonrasında TMK 27. maddesine dayalı ad değişikliği ile soyadı değişikliği arasında hukuken bir fark kalmamıştır. Nasıl ki velayeti annede bulunan bir anne, haklı sebeplerin bulunması halinde velayeti kendisinde olan çocuk için adın değiştirilmesi talebinde bulunabilecekse, velayeten soyadı değişikliği talebinde bulunmasına da bir engel kalmamıştır. Özellikle de somut davada olduğu gibi, küçüğün yoğun bir isteğinin olduğu ve soyadının çocuğun menfaatine zarar vermeye başladığı hallerde. Bu durumda şunu söylemek mümkündür: Soyadından rahatsız olan bir çocuğun, soyadının değiştirilmesi yönündeki isteği yönünde girişimde bulunmayan bir annenin velayet görevinin gereklerini ihmal ettiği bile iddia edilebilir..

Kaldı ki daire, bozma ilamında “çocuk, ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanununun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir.” demekle tartışmanın TMK 27. maddesi çerçevesinde olduğunu kabul etmiştir. O halde soru şudur: Soyadından rahatsız olan ve değiştirilmesini isteyen bir çocuğun bu talebini velayeten annesinin dile getirmesinde ne gibi bir hukuki engel vardır? Bir çocuk ergin olduğunda kendisi bu talepte bulanabilecekse reşit olmadan velisi tarafından bu talebin dillendirilmesi neden mümkün olmasın?... Nitekim; 28.05.2013 tarihli duruşmadaki anne ve çocuğun beyanlarından da durumun tam olarak bu çerçevede olduğu anlaşılmaktadır.

Şu nokta da kafa karışıklığı yaratan çok önemli bir husustur: Yargıtayın bu tartışmayı, “çocuğun baba ya da anneden hangisinin soyadını alacağı.. soyadı seçimi.. çocuğun, boşanma sonrası velayet kendisine bırakılan annenin soyadını almasına imkan olup olmadığı vs.” olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Oysa buradaki tartışma çocuğun kimin soyadını alacağı, yani çocuğun soyadının “seçimi” tartışması değildir. Tartışma; “çocuğun ilk defa soyadı alması” ile ilgili olmaması nedeniyle, TMK 27 maddesindeki soyadı “değiştirilmesi” tartışmasıdır. Çocuk ya da velisi, annesinin soyadını seçebileceği gibi, tamamen aile ile ilgisi olmayan bir soyadını da seçebilir. O nedenle de buradaki tartışmayı “çocuğun kimin soyadını alacağı”, yani bir “soyadı seçimi” tartışması olarak değil, soyadı değişikliği olarak ele almak gerekir...

Son olarak kısa başlıklar halinde Yargıtayın bu yorumuyla ilgili olarak şu hususlar da eklenebilir:
Özel dairenin boşanma sonrası velayeti anneye bırakılan çocuğun soyadının değişmezliğine yaptığı bu katı vurgu, bu şartlarda bulunan ve 18 yaşından önce velisinin onayıyla evlenen bir kız çocuğunun evlilik sonrası da soyadının değişmeyeceği gibi bir sonuca gitmeye müsaittir...
Yargıtay'ın “nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliği ve istikrarı”na yaptığı vurguya da katılmak mümkün değildir. Böyle olsaydı, nüfus kaydıyla ilgili hiç bir değişikliğe izin vermemek gerekirdi...
Çocuğun soyadının değişmesi baba ile bağını koparacak bir değişiklik olmadığı gibi, soybağı başta hiç bir kayıt sorunu yaşanması söz konusu olmayacaktır...
TMK 27/3 maddesinde adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir. Buna göre babanın haklı sebeple değişikliğe itiraz hakkı vardır...

Yargıtay'ın bozma ilamındaki “çocuk üzerinde iktidar mücadelesi verileceği ve velayet hakkının kötüye kullanılabileceği” endişesi dile getirilmekte olup, bu endişe -en azından salt böyle bir dava nedeniyle- yersizdir. Zira soyadı değişiklikleri mahkemelerin otomatikman onayladığı talepler olmadığı gibi, ortada velayet hakkını kötüye kullanılması söz konusu ise mahkemelerin re'sen hareket geçebileceği TCK 232 ve 233 maddeleri kapsamında bir suç, hem de TMK 348. maddesi kapsamında velâyetin nezini gerektiren bir durum söz konusu olacaktır.
Nihayet; Özel dairenin yorumu, boşanmış ailelerde velayet hakkına sahip olmayan babanın çocuğun soyadının değiştirebileceği gibi bir anlam içermektedir. Bu durumda, Yargıtayın çocuk lehine olarak geliştirdiği “çocuk üzerinden iktidar kavgası yapılması”nın yolu daha da fazla açık hale gelecektir...

Özetle; dava konusu talep ilk defa soyadı alınması ile ilgili değil, TMK 27. maddesindeki haklı nedene dayalı soyadı değişikliğine ilişkindir. 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4.maddesinin ikinci fıkrasının “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonrasında boşanma sonrası velayeti anneye bırakılan çocuğun soyadının değiştirilmesi talebi önünde yasal bir engel kalmamıştır. Somut davada davacının talebini; çocuğa, babasının soyadı yerine kendisinin (annesinin) soyadının verilmesi olarak değil, çocuğun soyadının haklı nedene dayalı olarak “değiştirilmesi” isteği olarak görmek gereklidir.
Yasal engelin olmadığı yerde de aslonan serbestidir ve mahkemeler olmayan bir yasağı yorum yoluyla var edemez. Burada önemli olan küçüğün menfaatidir ve somut davada çocuğun soyadının değiştirilmesinde menfaati olduğu belli olup, aksi bir durumun çocuk için olumsuz ve zarar verici bir hâl oluşturduğu açıktır...

Bozma İlamındaki Toplumsal, Sosyolojik ve Pedagojik Yaklaşımlar


Yukarıda tartışılan hukuki çerçeve dışında, Yargıtay bozma ilamının alt metnine bakıldığında bu türden taleplere daha çok sosyal, toplumsal ve pedagojik gerekçelerle karşı çıkıldığı anlaşılmaktadır.
Bu anlamda özel dairenin gerekçeleri şu şekilde özetlenebilir:
İlk olarak; Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin, bir ulusal ve evrensel düzenlemenin sağladığı fırsattan yola çıkılarak yasal müracaat hakkının kullanılmasını “Durumdan vazife çıkartarak ya da geçici elde edilmiş bazı hak ve imkanlardan yararlanarak kadın veya erkeğin kendi lehine bir üstünlük yarışına girmesine yasalar milli ve evrensel hukuk düzeni izin vermez.” şeklinde değerlendirilmesinin iştirak edilmesi güç bir yaklaşım olduğunu vurgulamak gerekir. Yasalar ve hukuk düzeni toplumun huzur, güven ve mutluluğu içindir. Bir yasal olanaktan faydalanmak istemeyi peşinen “fırsatçılık” ya da iktidar mücadelesinin aracı haline getirme çabası olarak kabul etmek önyargılı bir yaklaşımdır. Yargı merciileri en “absürt” istekleri bile sonsuz bir tahammülle ve önyargısız olarak dinlemek zorundadır. Zira sosyal hayat sonsuz bir dinamizm taşır ve her vakıa için tek bir hakikatten bahsetmenin imkanı yoktur.
İkincisi; bozma ilamında geçen “sonradan gelişen sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi hallerinde bu kez baba, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir.” şeklindeki ifadeyi de tam anlamıyla bir güvensizlik işareti olarak kabul etmek gerekmektedir. Yüksek mahkeme, ne anneye ne de babaya güvenmediği gibi mahkemelere de güvenmemektedir. Şüphesiz Yargıtayın endişesini haklı kılacak davranışlar içine girecek olan anne ve babalar (ve de yargıçlar) vardır. Ancak böyle bir ihtimal, tüm haklı ve meşru gerekçelerin baştan reddedilmesi için gerekçe teşkil etmemelidir. Kaldı ki mahkemeler noter ya da tüm taleplerin otomatikman onaylandığı kurumlar değildir. Yargıçların çocuk menfaatini gözetmek gibi büyük ve ciddi bir kamusal-mesleki sorumluluğu vardır. Bu sorumluluğa uygun davranmayan mahkeme ve yargıçlar için idari, mesleki ve yargısal yaptırımların yolu her zaman açıktır. Eğer bir yargıcın bu görevini hakkıyla yerine getiremeyeceği düşünülüyorsa, ona hiç bir dava emanet edilmemelidir.
Diğer yandan haklı bir sebep olduğu takdirde -misal annenin sonradan velayet hakkını kötüye kullandığının anlaşıldığı ve çocuğun babasının soyadını tekrar almak istemesi gibi- çocuğun soyadını değiştirmeye herhangi bir engel de yoktur. Dolayısıyla da yüksek mahkemenin bu konudaki endişesinin yersiz olduğunu belirtmek gereklidir.

Üçüncü olarak; bozma ilamında bu değişikliklerin çocuğun manevi dünyasında olumsuz neticeleri olabileceğine vurgu yapılmıştır... Ancak büyük bir üzüntüyle söylenmelidir ki buradada da yargılamayı yapan ilk derece mahkemelerine duyulan büyük güvensizliğin işareti belirmektedir... Delillerle ve taraflarla doğrudan temas halinde olan kürsü yargıcıdır. Kural olarak yargıcın çocuğun menfaatine en uygun olan çözümü aradığı kabul edilmelidir. Yargıç çocuğu ve tarafları gören ve dinleyen, delillerle doğrudan temas eden kişidir. Çocuğun menfaatinin gerektirdiği en uygun şekilde davranmak onun görevidir. Yargıç, tarafları dinleyecek, gerektiğinde uzman bilirkişilerden yardım alacak ve sonuçta çocuk için en uygun olanı arayacaktır. Yasal takdir hakkını yanlış kullanması ayrı bir meseledir ve temyiz merciinin görevi de tam bu noktadadır. Yargıtayca her olayın kendi öznelliğine vurgu yapmak ve her vakayı titizlikle tartışmak suretiyle çocuk için en uygun olanın aranması gerektiğine işaret etmek yerine, tüm anne ve babalara ve de ilk derece mahkemelere duyulan büyük bir güvensizlikle bu türden taleplerin tümden önünün kesilmesine çalışılması kabul edilmesi zor bir yaklaşımdır.
Somut olayda ise küçük ve annesi dinlenmiş; çocuğun hiç tanımadığı, hatırlamadığı ve kendisi ile ilgilenmeyen ve ilişki kurmaya çalışmayan babasının soyadını taşımasından ve annesi ile farklı soyadına sahip olmasından rahatsızlık duyduğu, arkadaşları ve diğer aile fertleri arasında bu nedenle sıkıntı yaşadığı ve netice itibariyle annesi ile farklı bir soyadı taşımasının son derece olumsuz sonuçları olduğu anlaşılmış, mahkememizce rahatlıkla ve kesin olarak varılan bu sonuç nedeniyle bir uzmandan rapor alınmasına dahi gerek görülmemiştir...

Sonuç

Dava konusu talebin, ilk defa soyadı alınması ile ilgili değil, TMK 27. maddesindeki haklı nedene dayalı soyadı değişikliğine ilişkin olduğu, 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4.maddesinin ikinci fıkrasındaki “evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır” cümlenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonrasında boşanma sonrası velayeti anneye bırakılan çocuğun soyadının değiştirilmesi talebi önünde yasal bir engel kalmadığı, iş bu davadaki talebin; -çocuğa, babasının soyadı yerine annesinin soyadının verilmesi olarak değil- çocuğun soyadının haklı nedene dayalı olarak -çocuğun isteği doğrultusunda velayeten- “değiştirilmesi” isteği olarak görülmesi gerektiği, burada önemli olanın küçüğün menfaati olup küçük Aylin'in “soyadının değiştirilmesinde” menfaati olduğu, aksi bir durumun çocuk için olumsuz ve zarar verici bir hâl oluşturduğu kesin olarak anlaşıldığından, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 21.03.2013 tarih, 2012-13301 Esas ve 2013/4371 Karar sayılı bozma kararına iştirak edilmemiş ve önceki kararımızda ısrar edilmek suretiyle davanın kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur...
K A R A R : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Mahkememizin 02.10.2012 tarih, 2012/200 esas ve 2012/489 karar sayılı kararında DİRENİLMESİNE;
Bu Cümleden Hareketle;
1- Davanın KABULÜNE;
10/01/2003 doğumlu, A.H.nın "H" olan soy adının "B" olarak DEĞİŞTİRİLMESİNE,
2- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına YER OLMADIĞINA,
3- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4- Davacı tarafça yatırılan avanstan arta kalan avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
Dair, davacı vekili ile davalı temsilcisinin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar; alenen okunup usulen anlatıldı. 28/05/2013


Katip 96509 Hakim 38539