Umarım işinize yarar.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
YD İtiraz No :2011/801
İtiraz Eden (Davacı) :
1254 Sokak No:2 K:1 Oda No:4 - Kapılar/İZMİR
İtiraz Eden (Davalılar) : 1-Başbakanlık-ANKARA
2-Çevre ve Şehircilik Bakanlığı -ANKARA
(Bayındırlık ve İskan Bakanlığı)
3-Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü-ANKARA
İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin
kabulüne ilişkin 13/06/2011 günlü, 2010/11873 sayılı karara taraflar itiraz etmektedirler.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : Uyuşmazlık konusu olayda; Aile konutu şerhinin hakim kararı ile
konulabileceği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Burada tartışılması gereken hususbu şerhin idari bir
kararla konulup konulamayacağından kaynaklanmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1009. Maddesinde; "Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz
satış vaadi lira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda
açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir" kuralı yer almaktadır.
Aile konutu üzerinde hak sahibi olmayan eşin başvurusu üzerine tapu kaydına aile konutu şerhi
verilmesinin anılan 1009. madde kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Medeni Kanunun 194/3.
maddesi hükmü ile malik olmayan eşetanınan bu hak ile amaçlanan eş ve çocuklarınbarınma hakkının
sağlanmasıdır.
Kanundan kaynaklanan bu hakkın kullanılması tapu sicil müdürlüğünden aile konutu şerhinin
konulmasının istenilmesi suretiyle gerçekleşecektir. Malik olmayan eş tarafından tek başına bu şerhin
verilmesi istenebileceği gibi eşler birlikte de bu şerhin verilmesini isteyebilirler.
Her koşulda aile konutu şerhininhakimden istenilmesinin zorunluolduğunun kabulü dava açma
prosedürü ve yargılama masrafları gözönüne alındığında, Kanundan kaynaklananbu hakkın
kullanılmasını sınırlandırıcı bir sonuç doğuracaktır.
Malik olmayan eş aile konutu şerhinin konulmasını dava konusu konusu genelgede
öngörüldüğü usul ve esaslar dahilinde tapu sicil müdürlüğünden isteyebilir. Konutun aile konutu olup
olmadığı hususu taraflar arasında çekişmeli ise bu şerhin verilmesi hakimden istenebilir.
Buitibarla, ailelerin sosyal ve ekonomik hayatı için son derece önemli bir yere sahip olan, ailenin
barınma ihtiyacını karşılayan aile konutunun tapu kütüğüne malikinin rızası veya mahkeme kararı
aranmaksızın idari bir tasarruflaşerh konulmasını öngören düzenlemedeAnayasanın Ailenin korunması ve
çocuk hakları başlıklı 41. Maddesi hükmü ile Türkiye'nin de taraf olduğu "Kadınlara Karşı Her Türlü
Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi" ve 4721 sayılı Medeni Kanunu'nun hükümlerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Uyuşmazlığın malik olmayan eşin talebiyle; evlilik birliğinin resmen devam ettiğini kanıtlayan
nüfus kayıt örneği ile bu konutta birlikte yaşantılarını sürdürdüklerini kanıtlayan muhtarlıktan alınmış
belgenin ibrazının aile konutu şerhi verilmesi koşulu olarak öngörülmesine yönelik bölümüne gelince;
Aile konutunun tapu kaydına, malikinin rızası veya mahkeme kararı aranmaksızın idarece şerh
konulurken yani, malik olan eşin mülkiyet hakkı sınırlandırılırkenTMK 194/3. maddesinin getiriliş amacı
gözönünde bulundurulduğunda konutun aile konutu olup olmadığı hususunun çekişmeden uzak olması
gerekmektedir.
Evlilik birliği resmen sürdüğü sürece istenebilecek olan aile konutu şerhinin bunun
belgelendirildiğini kanıtlayan nüfus kayıt örneği ile adli yargı hakiminin müdahalesinin istenmeyeceği, aile
konutu olduğu, konutta birlikte yaşantılarını sürdürdüklerini kanıtlayan muhtarlıktan ve varsa apartman
yönetiminden alınmış belgenin ibrazı ile çekişmesiz olan durumlarda idarece "aile konutu" şerhinin
konulabileceği yolundaki düzenleme hukuka uygun bulunduğundan; davalı idarelerin itirazının kabulü ile
Danıştay Onuncu Dairesinin 13/06/2011 günlü, E:2010/11873 sayılı kararının kaldırılması ve yürütmenin
durdurulması kararı verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin
durdurulması isteminin ve davacının karara gerekçe yönünden yaptığı itirazın reddi gerektiği
düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Dava; davacının, eşinin mâliki olduğu taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulması
isteminin reddine ilişkin işlemlerin dayanağı olan Tapu Sicili Tüzüğü'nün 57. maddesinin (d) bendi ile Tapu
ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığı'nın 11.6.2002 tarih ve 2002/7 sayılı,
"4721 sayılı Türk Medeni Kanunu" konulu Genelgesinin "Aile Konutu Şerhi" başlıklı kısmının 1.
maddesinin, malik olmayan eşin talebi üzerine aile konutu şerhi konulmasında asıl aranması gereken
belgenin eşlerin evli olduklarını gösteren nüfus kayıt örneği olduğu, eşler aile konutunda birlikte oturmuyor
olsalar bile aile konutu şerhi konulması gerektiği iddialarıyla iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle
açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesi 13.06.2011 günlü, E:2010/11873 sayılı kararıyla; 4721 sayılı Türk
Medeni Kanunu'nun 194, 240, 254, 255, 279 ve 652. maddeleri hükümlerinin birlikte
değerlendirilmesinden; Danıştay Birinci Dairesi tarafından incelenerek (12.10.2004 tarih ve E:2004/372,
K:2004/263 sayılı karar) yürürlüğe konulan Tapu Sicili Tüzüğünün 57. maddesinin (d) bendinde, aile
konutu şerhinin konulabilmesi için, tapu müdürlüklerince, konutun aile konutu olduğunu kanıtlayan
muhtarlıktan ve varsa apartman yönetiminden alınmış belge ile vukuatlı nüfus kayıt örneği veya evlilik
cüzdanının aranması gerektiği; 2002/7 sayılı Genelgenin 1. maddesinde ise, malik olmayan eşin talebi
üzerine, evlilik birliğinin hukuken devam ettiğini kanıtlayan nüfus kayıt örneği ile bu konutta birlikte
yaşantılarını sürdürdüklerini kanıtlayan muhtarlıktan alınmış belgenin ibrazı halinde, aile konutu şerhinin
işlenmesi gerektiği kurallarına yer verildiği, “Aile konutu”nun, Türk hukukuna, 4721 sayılı Yasayla giren bir
kavram olduğu; aile yaşantısına özgülenen yeri anlatmak amacıyla kullanıldığı, “Aile konutu şerhi”nin ise,
eşlerden birinin mülkiyetinde olan taşınmazın aile yaşantısına özgülenmesi haline münhasır olarak, malik
olmayan eşin, kendi bilgi ve rızası dışındaki hukuki muameleler sonucu mağdur olmasını önlemek
amacıyla getirilen bir koruma tedbiri niteliğinde olduğu, eşlerin kiracı sıfatıyla ikamet ettikleri, ortak
yaşantılarını sürdürdükleri ev de “aile konutu” sıfatına sahip olabilirken, aile konutu şerhi yalnızca
eşlerden birinin malik olduğu taşınmaz üzerine konulabildiği, bu şerhin konulması suretiyle, malik olan
eşin taşınmazı üzerindeki tasarruf yetkisinin kullanımı, -evlilik birliğinin hukuken devam etmesi kaydıylamalik
olmayan eşin açık rızasının varlığına bağlandığı; bu rızanın bulunmaması halinde, mahkeme kararı
dışında, söz konusu taşınmaz üzerinde kısıtlayıcı veyayükümlendirici herhangi bir işlem yapılamayacağı,
aile konutu şerhinin, mülkiyet hakkının kullanımını kısıtladığı hususunda duraksama bulunmadığı,
bununla birlikte, 4721 sayılı Yasanın 194. maddesinde, söz konusu şerhin konulmasının kimden, ne
şekilde istenileceği noktasında açık bir hükme yer verilmediği, dava konusu düzenlemelerde ise, malik
olmayan eşin doğrudan tapu idaresine yapacağı başvuru üzerine, maddelerde anılan
belgelerinibrazıhalinde tapu müdürlüğü tarafındanre’sen “aile konutu şerhi” konulmasının öngörüldüğü,
dolayısıyla uyuşmazlığın, malik olan eşin rızası aranmaksızın, onun mülkiyet hakkına kısıtlama getiren bu
şerhin tapu idaresince doğrudan konulup konulamayacağına, başka bir deyişle tapu idaresinin yetkisinin
saptanmasına yönelik olduğu; bu hususun çözümü için ise, Türk Medeni Kanunu'nun tapu siciline dair
genel esaslarının irdelenmesi gerektiği, 4721 sayılı Yasanın 1008. maddesinde, şerhlerin de tapu
kütüğüne tescil edilecek haklar arasında bulunduğu; 1013. maddesinde, tescilin, tasarrufa konu olan
taşınmaz malikinin yazılı beyanı üzerine yapılacağı; edinen kimsenin, yasa hükmüne, kesinleşmiş
mahkeme kararına veya buna eşdeğer bir belgeye dayanması halinde, bu beyana gerek olmadığı; bir
aynî hakkı tescilden önce kazanan kimsenin, gerekli belgeleri ibraz ederek tescili isteyebileceği; 1014.
maddesinde, bir tescilin terkin edilmesi veya değiştirilmesinin, ancak bu kaydın kendilerine hak sağladığı
kimselerin yazılı beyanı üzerine yapılabileceği; 1015. maddesinde, tescil, terkin ve değişiklik gibi tasarruf
işlemlerinin yapılabilmesinin, istemde bulunanın, tasarruf yetkisini ve hukukî sebebi belgelemiş olmasına
bağlı olduğu; 1027. maddesinde de, ilgililerin yazılı rızaları olmadıkça, tapu memurunun, tapu sicilindeki
yanlışlığı ancak mahkeme kararıyla düzeltebileceği; düzeltmenin, eski tescilin terkini ve yeni bir tescilin
yapılması biçiminde olabileceği; tapu memurunun, basit yazı yanlışlıklarını, tüzük kuralları uyarınca re'sen düzelteceğinin kurala bağlandığı,bir taşınmazın tapu sicil kaydında herhangi bir işlem yapılabilmesinin,
malikinin rızasına ya da mahkeme kararına bağlı bulunduğu, mevzuatımızda, kamu idarelerinin talebi
üzerine, tapu müdürlüklerince –malikin rızası hilafına dahi olsa- re’sen şerh (idarî şerh) konulmasının
mümkün olduğu, ancak davalı idarenin tapu kütüğüne böyle bir şerh koyabilmesinin de, ilgili yasal
düzenlemeyle yetkili kılınmasına bağlı bulunduğu, 4721 sayılı Yasanın 194. maddesinde, şerh koyma
yetkisinin tapu idaresine verildiği hususunda açık bir hükme yer verilmediği; Türk Medeni Kanunu'nun
belirtilen hükümlerinden hareketle, temel esası mülkiyet hakkı ile doğrudan bağlantılı bu tür yetkilerin adli
yargı mercilerinde olduğunun, dolayısıyla söz konusu şerhin mutlaka ve yalnızca mahkeme kararıyla
konulabileceğinin kabulünün zorunlu olduğu, esasen, aile konutu şerhinin, Türk Medeni Kanunu'nun Aile
Hukuku kitabına ilişkin bir kavram olduğu da dikkate alındığında; bir taşınmazın aile konutu niteliğini
taşıyıp taşımadığının, dolayısıyla tapu kaydına aile konutu şerhi konulup konulamayacağının tespitinin
adli yargı hakiminin yetkisinde bulunduğu, nitekim, 194. maddenin 2. fıkrasında, aile konutu hakkında
yapılacak işlemlerde diğer eşin rızasının alınamaması halinde, hakimin müdahalesinin istenebileceği
kurala bağlanarak, eşlerin tasarruf yetkisini sınırlayan aile konutu uygulamasında yetkinin, mahkemeye
bırakıldığı, kaldı ki, davalı idarelerce getirilen dava konusu düzenlemelerde dahi, bütün başvuruların
değerlendirilerek aile konutu şerhi konulması ya da konulmaması şeklinde kesin bir karara varma
yetkisinin tapu müdürlüklerine tanınmadığı, örneğin, evlilik birliğinin hukuken devam etmesine karşın,
eşlerin ayrı konutlarda yaşamaya başlamaları halinde aile konutu şerhinin konulup konulmayacağına ya
da hangi şartlarla konulacağına dair düzenleme öngörülmediği, buradan da anlaşılacağı üzere, 4721
sayılı Yasanın 194/3. maddesinin tapu idaresine doğrudan şerh koyma yetkisini verdiğini kabul ederek
dava konusu düzenlemeleri yapan davalı idarelerin dahi, söz konusu şerhi koyacakları durumları
kısıtladıkları; ihtilaflı alana girmekten kaçındıkları, bir taşınmazın tapu kaydına, malikinin rızası veya
mahkeme kararı aranmaksızın idarece şerh konulmasını öngören dava konusu düzenlemelerde, esasen
yargı erkine ait bir yetkinin idare tarafından kullanılması sonucunu doğuracağından, yetki unsuru yönüyle
hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, Tapu Sicili Tüzüğü'nün 57. maddesinin (d) bendi ile Tapu ve
Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığı'nın 11.6.2002 tarih ve 2002/7 sayılı,
"4721 sayılı Türk Medeni Kanunu" konulu Genelgesinin "Aile Konutu Şerhi" başlıklı kısmının 1.
maddesinin yürütülmesinin durdurulması isteminin kabulüne karar vermiştir.
Daire kararına davalı idareler, uyuşmazlık konusu taşınmazın maliki olan Habibe Saraçoğlu
tarafından 03/04/2008 günlü, 4977 yevmiye numaralı işlem ile 3. kişiye satıldığı, davacının dava açma
ehliyetinin bulunmadığı, dava konusu düzenlemelerin mevzuata uygun bulunduğu, iddialarıyla esas
yönünden davacı ise,aile konutu şerhi konulabilmesi için diğer eşin rızasının aranmasına gerek olmadığı
gibi konutta birlikte yaşantılarının sürdürülmesini kanıtlayan muhtarlıktan alınmış belgenin de ibrazının
aranmaması gerektiği iddialarıyla gerekçe yönünden itiraz etmektedirler.
Davanın açıldığı tarihte davacının dava açma ehliyeti bulunduğundan davalı idarenin ehliyet
def'i yerinde görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
T.C. Anayasasının 41. maddesinde; ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında
eşitliğe dayandığı, Devletin ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli
tedbirleri alacağı, teşkilatı kuracağı belirtilmiştir.
T.C. Anayasasının anılan hükmü ve 3232 sayılı Kanunla kabul edilen Kadınlara Karşı Her Türlü
Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesinde öngörülen ilkeler doğrultusunda 1 Ocak 2002
tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda, meslek seçimi, kadının ikametgahı,
oturulacak konutun seçimi, aile konutu vb. konulardadüzenlemeler yapılmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesinde, "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası
bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile
konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin
müdahalesini isteyebilir.
Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili
gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.
Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş,
kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile
müteselsilen sorumlu olur." hükmüne yer verilmiştir.
Tapu Sicili Tüzüğünün 57. maddesinin (d) bendinde, aile konutu şerhinin konulabilmesi için,
tapu müdürlüklerince, konutun aile konutu olduğunu kanıtlayan muhtarlıktan ve varsa apartman
yönetiminden alınmış belge ile vukuatlı nüfus kayıt örneği veya evlilik cüzdanının aranması gerektiği;
2002/7 sayılı Genelgenin 1. maddesinde ise, malik olmayan eşin talebi üzerine, evlilik birliğinin hukuken
devam ettiğini kanıtlayan nüfus kayıt örneği ile bu konutta birlikte yaşantılarını sürdürdüklerini kanıtlayan
muhtarlıktan alınmış belgenin ibrazı halinde, aile konutu şerhinin işlenmesi gerektiği kuralları yer almıştır.
Aile konutunun tanımına 4721 sayılı Medeni Kanunu'nun 194. maddesi metninde yer
verilmemiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde ise, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini
gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yönverdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir
alan, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün dava konusu olan 01/06/2002 günlü, 2002/7 sayılı
Genelgesinde de aile konutu "eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği ve düzenli yerleşim
amacıyla kullandıkları mekan" olarak tanımlanmıştır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle, tapuda aile konutu şerhi konulabilmesi için malik olan diğer
eşin rızasının aranıp aranmayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
TMK 194. maddenin 1. fıkrasında aile konutu ile ilgili olarak eşlerden birinin diğer eşin açık rızası olmadan yapamayacağı işlemler gösterilmiş; 2. fıkrada da rıza sağlayamayan ve haklı bir sebep
olmadan rıza verilmeyen eşin hakimin müdahalesini isteyebileceği belirtilmiştir. Maddenin 3. fıkrasında da
aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eşin, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli
şerhin verilmesini isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Madde bir bütün olarak değerlendirildiğinde aile
konutu ile ilgili tasarruflarda haklı bir neden olmaksızın eşin rıza vermemesi halinde diğer eşin hakimin
müdahalesini isteyebileceği, ancak aile konutu şerhi verilmesinde diğer eşin rızasının aranamayacağı
anlaşılmaktadır.
Öte yandan, T.M.K. 1009. maddede kanunlarda açıkca öngörülen diğer hakların tapu kütüğüne
şerhedilebileceği açıklanmıştır. Dolayısıyla aile konutu şerhinin tapu siciline kaydedilebilmesi için hakim
kararına gerek bulunmayıp, bu şerh doğrudan doğruya tapu sicil müdürlüklerince tapuya
kaydedilebilecektir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun "Aile konutuna" ilişkin bir uyuşmazlıkta verdiği
28/09/2011 günlü, E:2011/2-447, K:2011/556 sayılı kararında da tapu kaydına aile konutu şerhinin
verilmesinin Tapu Sicil Müdürlüğünden istenebileceği, konutun aile konutu olup olmadığı taraflar arasında
çekişmeli iseşerhin verilmesinin hakimden istenebileceği belirtilmiştir.
Buitibarla, ailelerin sosyal ve ekonomik hayatında önemli bir yere sahip olan, ailenin barınma
ihtiyacını karşılayan aile konutunun tapu kütüğüne malikinin rızası veya mahkeme kararı aranmaksızın
idari bir tasarrufla şerh konulmasını öngören düzenlemedeAnayasanın Ailenin Korunması ve Çocuk
Hakları başlıklı 41. maddesi hükmü ile Türkiye'nin de taraf olduğu "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın
Önlenmesi Sözleşmesi" ve 4721 sayılı Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerine aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Uyuşmazlığın, Tüzüğün 57. maddesinin (d) bendi ile 11/06/2002 tarih ve 2002/7 sayılı
Genelgenin 1. maddesine ilişkin kısmına gelince;
Tapu kaydına, malikinin rızası veya mahkeme kararı aranmaksızın eşin istemi üzerine idarece
aile konutu şerhi konulurken, TMK 194/3. maddesinin getiriliş amacı gözönünde bulundurulduğunda,
konutun aile konutu olup olmadığı hususunun çekişmeden uzak olması gerekmektedir.
Bu itibarla; evlilik birliğinin resmen devam ettiğini kanıtlayan vukuatlı nüfus kayıt örneği veya
evlilik cüzdanı ile konutun aile konutu olduğunu, eşlerin konutta birlikte yaşantılarını sürdürdüklerini
kanıtlayan muhtarlıktan ve varsa apartman yönetiminden alınmış belgenin ibrazı ile idarece "aile konutu"
şerhinin konulabileceği yolundaki düzenleme hukuka uygun bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle davalı idarelerin itirazının kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin
13/06/2011 günlü, E:2010/11873 sayılı kararının kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulması kararı
verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması
isteminin reddine, davacının karara gerekçe yönünden yaptığı itirazın reddine 12/11/2012 gününde
oybirliği ile karar verildi.
6

1