Yargıtay HGK. E: 2010/5/662 K: 2010/651 T: 15/12/2010 sy ilamı var ki bu ilamdaki dava konusu kamulaştırmasız el atma ve fakat davamızdaki konu tazminat... Bu sebeple ormanla ilgili oluşan tazminat davalarına bundan sonra bakacak olan 5. HD o yorumu burada kabul etmeyebilecektir.

Fakat oradaki park, okul, kıyı kenar vs şerhlerle buradaki orman şerhinin mülkiyet hakkına verdiği etki ile orman şerhinin verdiği etki arasında fark yok. Bu bir. Diğer yandan Hukuk Genel Kurulu kararlarının Hukuk Daireleri açısından bağlayıcı olduğunu biliyoruz. Karar bağlayıcı olduğuna göre kamulaştırmasız el atma davası hakkında yazılan gerekçede "konulan şerhin mülkiyeti ve tasarruf haklarını ortadan kaldıracak mahiyette" olması sebebiyle mülkiyete tam olarak dokunulduğu şeklindeki gerekçe ve yorumu alt daire 5. Hukuk Dairesi açısından bağlayıcı olacaktır.

Yani bir olumsuz iki olumlu sebep görüyorum. Hangisine yaslanılır şimdiden bilemiyorum. Fikrinizi ifade ederseniz ya da 5. HD'nin benzer konularda yorumunun HGK kararındakine uygun olanı varsa paylaşırsanız memnun olurum.

Bir de şunu sormak istiyorum. Ben Yargıtay 20. HD'nin aşağıda alıntıladığım kararından şunu anlıyorum. Orman şerhi varsa dava açılabilir zarar vardır ancak zarar mülkiyetin tümü ile ilgili değildir şerhten ötürü bir tespit yapıp tazminata hükmedilmesi gerekir. Böyle olduğuna göre şimdiki davada sadece şerh etkisi sebebiyle zarar tazmin edilecekse ilerde tapu iptal edildiğinde bu defa bütünsel olarak (önceki ödeneni mahsup ederek) tekrar tazminat hakkı oluşacağı fikrine varıyorum.

Teşekkürler...





T.C.
YARGITAY
20. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2011/11557
KARAR NO : 2011/11889
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Sapanca Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 12/05/2011
NUMARASI : 2011/4-2011/164
DAVACI : ................
DAVALI : Hazine
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı ............ 12.05.2011 tarihli dilekçesiyle Hazineyi davalı olarak gösterip, Sapanca ilçesi Dibektaş köyü 463 parsel sayılı 5650 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tapuda kendi adına kayıtlı olduğu, taşımazın 27.12.2010 tarihinde üçüncü kişiye satmak istediğinde tapu kaydının beyanlar hanesinde orman ile ilgisi olduğuna ilişkin şerhi gördüğünü, bu şerhin mülkiyet hakkını kısıtladığı, çekişmeli parselin orman tahdidi içinde kalmakla tapu kaydının hukuken değerini yitirdiği, tapu kaydının ayrıca iptaline gerek kalmadığı, şerh nedeniyle zarara uğradığı, çekişmeli parselin orman sınırları içinde kalması nedeniyle uğradığı zararın şimdilik 10.000,00.-TL.'sinin davalıdan alınarak kendisine verilmesini istemiş, davayı 22.04.2011 tarihinde ıslah ederek miktarı 113.000,00.-TL.'ye yükseltmiştir. Mahkemece davanın KISMEN KABULÜNE, 90.000,00,-TL. tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre dava, orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı ve tapu kaydının beyanlar hanesinde yer alan orman şerhi nedeniyle uğradığı zararın tazmini isteminden kaynaklanmaktadır.
Sapanca ilçesi Dibektaş köyünde 1974 yılında yapılıp, 11.02.1975-13.03.1975 tarihleri arasında ilan edilen kadastroda, Kızıltepe mevki 463 parsel sayılı 5650 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğiyle, 155 yazım numaralı vergi kaydı ve zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Fatma Kovar adına tesbiti kesinleşerek tapuya kayıt edilmiş, 20.06.1991 tarihinde 661 yevmiye ile ............'e geçmiştir.
Mahkemece, davacının çekişmeli parseli satın aldığı tarihte tapu kaydında mevcut olmadığı halde, daha sonra tapu kaydına yazılan 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi hükmüne göre Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerh nedeniyle değerinin azaldığı, tapuya güven ilkesi gereğince davacının bilirkişi raporlarıyla belirlenen zararının tazminine karar verilmişse de, çekişmeli parselin dosyaya getirtilen tapu kaydı örneğinde orman ya da 2/B şerhi bulunmadığı gibi, mahkemece bu şerh nedeniyle çekişmeli parselin değerinde ne miktarda azalma olduğu yöntemince saptanmamış, parselin tamamının değeri emsal taşınmazlara göre belirlenerek, bu bedelin tazminine karar verilmiş, çekişmeli parselin tapu kaydının beyanlar hanesine yazılan şerh nedeniyle, değeri ne kadar düşerse düşsün, tapu kaydı iptal edilmediği sürece, davacının zararının hiçbir zaman parselin tamamının gerçek değerine ulaşmayacağı gözetilmemiş, parsel imar planı içinde yer almadığı halde emsalleri ile kıyaslamaya dayanan emlak bilirkişisinin raporu esas alınarak hüküm kurulmuş, değerin tesbitinde gelir metodu kullanılmamış, bu şerhin yasal olup olmadığı ya da adli yargıda açılacak dava ile kaldırılıp kaldırılmadığı irdelenmeden davanın kabulüne karar verilmiştir.
-2-
2011/11557-11889
O halde; mahkemece, öncelikle taşınmazın el değiştirme öncesi ve sonrasında beyanlar hanesindeki şerhleri gösteren tapu kütüğü onaylı fotokopisi getirtilerek, tapu kaydının beyanlar hanesine mülkiyet hakkını kısıtlayan, taşınmazın orman sınırları içinde kaldığı ya da 6831 sayılı Yasanın 2/B uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığına ilişkin şerh yazılıp yazılmadığı, yazıldı ise ne zaman yazıldığı, tapu malikleri tarafından, bu şerhin kaldırılması istemiyle tapu müdürlüğüne ya da mahkemeye başvurulup başvurulmadığı araştırılmalı, mülkiyeti kısıtlayıcı bir şerh yazılmadığı belirlenecek olursa, taşınmazın değerinde bir eksilme meydana gelmeyeceğinden davanın bu nedenle reddine karar verilmeli, yine, davacının parseli satın almasından sonra tapu kaydının beyanlar hanesine bu yönde bir şerh yazılsa dahi, tapu maliklerinin bu şerhin kaldırılması istemiyle İdareye ya da mahkemeye başvurup vurmadığı araştırılarak, böyle bir başvuru ya da dava var ise neticesi beklenmeli, dava ya da başvuru yok ise davacının zararının henüz oluşmadığı, dava açmakta hukuki yarar bulunmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmeli,
Böyle bir başvuru yapılmış ya da dava açılmışda red edilmişse, tapuya konulan böyle bir şerh nedeniyle az veya çok bir zararın oluşacağı, Mülkiyet Hakkı Anayasanın 35. maddesi ve bu maddeye uygun olarak çıkarılan yasalarla korunduğu gibi, 5170 sayılı Yasa ile değişik Anayasanın 90. maddesi ile kanun hükmünde olduğu kabul edilen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Numaralı Protokolün 1. maddesiyle de güvence altına alındığı,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), TURGUT VE DİĞERLERİ-TÜRKİYE Davası kararında, Devlet tarafından tazminat ödenmeksizin taşınmazın geri alınmasının, orantısız bir müdahale olduğunu ve söz konusu davada tazminat ödememeyi gerektirecek istisnai şartların bulunmadığına işaret ederek, kamu yararı ile bireysel haklar arasındaki adil dengenin kurulamamasını ihlal nedeni olarak saydığı, KÖKTEPE-TÜRKİYE davasında ise, başvuranlara uygulanan mülkiyetten yoksun bırakma işlemine gerekçe olarak, gösterilen tabiatın ve ormanların korunması amacının 1 No.’lu Ek Protokol’ün 1.maddesi anlamında kamu yararı kapsamına girdiğine dikkat çekmekle birlikte, mülkiyetten yoksun bırakma halinde, ihtilaf konusu tedbirin arzu edilen dengeye riayet edip etmediğinin ve bilhassa da başvuranlara orantısız bir yük yükleyip yüklemediğinin belirlenmesi için, iç hukukta öngörülen telafi yöntemlerinin dikkate alınması gerektiğini hatırlatarak, mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağın ödenmeden, mülkten mahrum bırakmanın aşırı bir müdahale teşkil edeceğini ifade ettiği,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 gün ve 2009/4-383 E., 2009/517 K.; 16.06.2010 gün ve 2010/4-349 E. 2010/318 K sayılı kararlarında da vurgulandığı gibi, tapu işlemleri kadastro tesbit işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan, T.M.K. m. 1007 anlamında Devletin sorumlu olduğunun kabulü gerekeceği, burada Devletin kusursuz sorumlu olduğu, bu işlemler nedeniyle zarar görenler