Bu konuyu derinlemesine tartışan meslektaşlara hissem adına teşekkür ederim. Değerli fikirlerinizden faydalandık, istifade ettik. Lehimize olanları dilekçemize ve beyanlarımıza yansıtacağız.

Bizim de taşınmaz malikinin eşi adına açtığımız dava karar aşamasına doğru hızla yaklaşıyor. Dava açıldığı tarihte sağ olan ve tarafımızca davalı olarak gösterilen taşınmaz maliki eş, yargılama esnasında vefat etti. Diğer davalı banka vekili; davalı eşin vefatı nedeniyle evlilik birliğinin sona erdiğini, 194. madde hükmünün ise "evliliğin genel hükümleri" başlığı altında bulunduğunu, bu nedenle 194. madde hükümlerinin uygulanma imkanının kalmadığını, 240 ve 652. maddelerin uygulanabileceğini beyan etmektedir.

Bizim savunduğumuz görüş elbette ki aksi istikamettedir. Şöyle ki;
1- Doğuştan sakat olan bir işlemin, işlemi gerçekleştiren eşin ölümü nedeniyle geçerlilik kazanamayacağı,
2- Davanın, açıldığı tarihteki koşullara göre ele alınması gerektiği, dava açılma tarihinde evlilik birliğinin mevcut olması nedeniyle davanın bu gerekçeyle reddedilemeyeceği, (veya konusuz kaldığına karar verilemeyeceği)
3-İşlemin yolsuz tescil niteliğinde olduğu,
4-Taşınmazın aile konutu olduğunu bilen ve eşin açık rızasını almayan bankanın yolsuz tescile dayanamayacağı,
5- Davalı eşin ölümü sebebiyle, davacı eşin artık mülkiyet hakkı kazandığı ve 1024/3. madde uyarınca ayni hakkı zedelenen kişi olarak tescilin yolsuz olduğunu bankaya karşı ileri sürebileceği

düşüncesindeyiz.

Ayrıca; "açık rıza" şartını bir kenara koyan ve davacı eşin ipotek tesis işleminden haberdar olmasını yeterli gören kimi Yargıtay Kararları ortaya çıkmaktadır. Bu kararlara da katılmak mümkün değildir.

Zira 4721 S.K.'un;

1-

a) 194/1 maddesi ile; taşınmaz maliki eşin, taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi sınırlandırılarak eşin açık rızası şartına bağlanmış,
b) 1008. maddesi ile; “ipotek hakkının” tapu kütüğüne tescil edilmesi gereken haklardan olduğu belirtilmiş,
c) 1013/1. maddesi ile; ipotek hakkının iradi yolla tescili için taşınmaz malikinin yazılı beyanının gerektiği belirtilmiş,
d) 1015/1. maddesi ile; TESCİL işleminin yapılabilmesi için, istemde bulunanın tasarruf yetkisini belgelemesi gerektiği düzenlenmiş,
e) 1024/2. maddesi ile; bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescilin yolsuz olduğu ifade edilmiş,
f) 1024/1 maddesi ile; bir ayni hakkın yolsuz olarak tescil edildiğini bilen ve ya bilmesi gereken 3.kişinin bu tescile dayanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

Bu cihetle, 194/1. madde ile taşınmaz malikinin tasarruf yetkisi sınırlandırılmış olmakla; Taşınmaz malikinin tescil için (1015/1) tasarruf yetkisini ipotek işlemi esnasında belgelemesi gerektiği, bu sebeple tasarruf yetkisindeki sınırlamanın ortadan kalktığını da belgelemesinin zorunlu olduğu, netice olarak “açık rıza” nın yazılı belge niteliğinde olması gerektiği kanaatindeyiz.

2-

194/2 maddesi; "Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir." hükmünü amirdir. Bu fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde taşınmaz malikinin eşinin 3 türlü davranışı söz konusu olabilecektir. 1- Açık rıza verme 2- Sükut 3- Rıza vermeme. 194/2 maddesindeki "rızayı sağlayamayan" dizisini "eşin sükutu" olarak yorumlamak gerekmektedir. Dolayısıyla "eşin sükutu" halinde rızanın var olduğunun kabulü mümkün değildir. Bu durumda, taşınmaz maliki hakimin müdahalesini isteyebilecektir.

Bu nedenlerle, 1. durumda rızanın yazılı olarak belgelenmesi gerektiği, 2. durumda, eşin haberdar olmasının, rızasının olduğu şeklinde yorumlanamayacağı sonuçları ortaya çıkmaktadır.

“Güçlü bankaya karşı hukukun üstünlüğü” diyerek dava sonucunu merakla beklemekteyiz.

Saygılarımla.