Verilen bilgilere göre, iş sahibi (arsa sahibi) ile yüklenici arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesidir. Bu hukuki ilişki ile ilgili düzenlemeler TBK m. 470-486 arasında düzenlenmiştir. Soru, teslim edilen eserdeki gizli ayıp nedeniyle, iş sahibi tarafından yükleniciye yöneltilebilecek taleplere ilişkindir. Bu kapsamda konu ile ilgili yasa maddeleri aşağıdadır:

TÜRK BORÇLAR KANUNU

Ayıp Sebebiyle Sorumluluk

b. İşsahibinin seçimlik hakları
MADDE 475 - Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.

d. Eserin kabulü
MADDE 477 - Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.

Görüldüğü üzere, yasanın 477.maddesi gereğince, gözden geçrime sırasında fark edilemeyen ayıplar (gizli ayıp) için işsahibi, bunların ortaya çıkması halinde gecikmeksizin bunları yükleniciye bildirmelidir. Aksi halde m.477/2 gereğince eser kabul edilmiş sayılır.

Bu nedenle, tespit ve davadan önce, ayıpları ve bu ayıpları kabul etmediğinizi, ispat kolaylığı sağlaması açısından noter kanalı ile yükleniciye bildirilmelidir.

Bu bildirimden sonra, m.475 teki seçimlik haklar gündeme gelecektir. Olayda iş sahipleri, md.475/3'teki seçimlik haklarını kullanmak istemektedir. Bu da; masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin onarılması hakkıdır.

Bu hakkın kullanılma biçimi hakkında, Prof. Dr. Fahrettin ARAL ve Prof.Dr. Hasan Ayrancı tarafından kaleme alınan 2012 yılında basılan Borçlar Hukuku Özel isimli kitabın 362.sayfasında şu bilgiler verilmektedir;

"d) Eserin ücretsiz onarılmasını talep hakkı
...çok ender de olsa, yüklenicinin onarımı kabul etmemesi veya ayıbı giderebilecek durumda olmaması halinde, iş sahibi, onarımı üçüncü bir şahsa yaptırabilir ve bunun masraflarını yükleniciden talep edebilir. Bunun için yüklenicinin temerrüde düşmüş olması gerekir. İşin başkasına yaptırılması için kural olarak hakimden izin alınması gerekir (TBK m.113/1). Bununla beraber Federal Mahkeme, TBK m.473/2 yi kıyasen uygulayarak, bu hususta hakimden izin alınmasına gerek olmadığı sonucuna varmıştır.

İş sahibi ayıbın giderilmesini isteyince, yüklenici derhal giderme çalışmalarına başlamak (TBK m.90) ve normal bir yükleniciden objektif olarak beklenebilen bir süre içinde bu çalışmaları tamamlamak zorundadır.

Yüklenici bu süre içinde ayıbı gidermezse, iş sahibi onu ihtarla temerrüde düşürebilir (TBK m.117/2); şayet iş sahibi ayıbın giderilmesi için yükleniciye bir süre tayin etmiş ise, TBK m.117/3 kıyasen uygulanarak, yüklenici bu süre sonunda ihtara gerek olmadan temerrüde düşer. Yüklenici ayıbı giderme çalışmalarına zamanında başlamazsa veya geciktirirse veya iş sahbinin kusuru olmaksızın bu çalışmanın zamanında bitirilemeyeceği anlaşılırsa, TBK m.473/2 kıyasen uygulanır; iş sahibi ihtarla yükleniciyi sürenin dolmasından önce mütemerrit kılabilir.

İş sahibi, temerrüde düşen yükleniciye TBK m.123 gereğince uygun bir mehil verir ve bu mehilin sonunda TBK m.125/2 deki seçimlik hakları eser sözleşmesine ait özellikleri göz önünde tutmak kaydıyla kullanabilir. İş sahibi mehil tayinine gerek olmadan, her zaman aynen ifayı talep edebilir, yani onarımda ısrar edebilir...

Diğer taraftan, yüklenici eseri ayıplı olarak onarırsa, iş sahibi tekrar TBK m.475 de öngörülen seçimlik hakları elde eder; bunun için onarılan esere ait inceleme ve bildirim külfetini yerine getirmesi gerekir. "

Yukarıdaki bilgiler ışığında; özetle, öncelikle ayıbı yükleniciye bildirmenizi, kendisinden bu ayıbı belli bir süre sonuna kadar gidermesini aksi halde mütemmerrit olacağını ve bu onarımın üçüncü bir şahsa yaptırılacağını ve bunun masraflarının kendisinden talep edileceğini ihtar edebilirsiniz. Bu arada, ayıplarla ilgili delil tespiti de yaptırabilirsiniz.

Yüklenici bunu kabul etmediği takdirde TBK m.113 uyarınca hakimden onarımın başkasına yaptırılması için izin isteyebilirsiniz. Bu izin muhtemelen verilecektir. Bundan sonra onarıma ilişkin aldığınız faturalara dayanarak masraflarınızı yükleniciden isteyebilirsiniz.

Saygılarımla.