T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/913
Karar: 2010/41802
Karar Tarihi: 29.12.2010


İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI - EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞI İSPAT YÜKÜNÜN İŞÇİDE OLDUĞU - İŞÇİNİN İHLALİN VARLIĞINI GÜÇLÜ BİÇİMDE GÖSTEREN BİR DELİL İLERİ SÜRDÜĞÜNDE AKSİNİN İŞVERENCE İSPATLANMASI LÜZUMU - İŞİN ESASINA GİRİLMESİ GEREĞİ

ÖZET: Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Mahkemece işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekir.

(2709 S. K. m. 10, 55) (4857 S. K. m. 5, 18, 24, 25, 26) (1475 S. K. m. 18) (818 S. K. m. 20) (9. HD. 24.10.2008 T. 2007/30135 E. 2008/28412 K.)

Dava: Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ş. K. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Karar: Davacı işçi 18.2.98-31.12.2007 tarihleri arasında zincirleme hizmet sözleşmeleri ile kesintisiz olarak davalı Büyükelçilikte koruma ve güvenlik hizmetlerinde çalıştığını, Sigorta primlerinin 2002 yılı ortalarından sonra yatırılmamaya başlandığını ve 31.12.2007 de bu sebeple iş akdini kendisinin feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, elçiliğin Japonya Devletinin bir kurumu olup tüzel kişiliğe sahip olmadığını ve taraf ehliyetinin bulunmadığını, milletlerarası hukuk kurallarına göre Japonya Devletinin Türkiye Cumhuriyetinin yargı yetkisi dışında bulunduğunu, taraflar arasında hizmet akdi bulunmadığını, istifa ederek ayrıldığı için kıdem tazminatına hak kazanmadığını ve büyükelçiliğin davacıya sigorta primi ödemek zorunda olmadığını, zira SSK Genel Müdürlüğü’nün Sigorta İşleri ve Primler Dairesi Başkanlığı İşlemleri Konulu 16 nolu genelgesinin <yabancı uyruklular yabancı işyerlerinde çalışanlar> ana başlıklı bölümünün <yabancı misyonlarda çalışanlar> başlıklı maddesinde yabancı devletleri Türkiye’de temsil eden elçilikler konsolosluklar ve ateşeliklerde çalışan Türk uyrukluların sigortalılık durumunun düzenlendiğini ve devletler hukukuna göre özerklikleri ve masuniyetleri bahis konusu olduğundan bu gibi işyerlerinde sigorta mevzuatının uygulanmayacağının belirtildiğini SSK.nın genelgesi uyarınca sigorta mevzuatından muaf tutulmuş olan davalının kendisine hizmet veren kişileri sigortalamak zorunda olmadığını bu kişiler için sigorta primi yatırmakla yükümlü bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece 4857 Sayılı Kanun’un 24 ve 25. maddeleri uyarınca ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak iş akdinin feshi hallerinde iş akdinin feshine neden olan olayın öğrenildiği tarihten itibaren 6 gün ve her halde olay tarihinden itibaren 1 yıl içinde fesih hakkının kullanılmadığını belirterek davayı hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle Türkiye’nin taraf olduğu Diplomatik İlişkiler Hakkındaki Sözleşmeler’de yabancı diplomatik ajanlara cezai, idari ve medeni yargıdan bağışıklık hakkı getirilse bile davamızda olduğu gibi yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınamaz.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık hak düşürücü sürenin geçip geçmediği noktasındadır.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir.

Benzer bir düzenleme 1475 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde de yer almışken, 4857 sayılı İş Kanununda, işçinin olayda maddi çıkar sağlamış olması halinde 1 yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddi bir menfaati olmuşsa, olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin altı işgününe riayet etmek koşuluyla işverenin haklı fesih imkanı vardır.

Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur.

Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez. Örneğin, ücreti ödemeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimi olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu işçinin altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir. Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda altı iş günlük süre eylemenin bittiği tarihten başlar.

İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir. Aksi halde 24/II-e bendinde öngörülen neden ortadan kalkmış olur. Fesih iradesinin altı iş günü içinde açıklanması yeterli olup bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart değildir.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır.

Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hakim resen dikkate almak zorundadır.

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Son olarak belirtmek gerekir ki, 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddenin 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Yoksa işverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. Dairemiz de bu yönde kararlar vermekte ve geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü süreler yerine <makul süre> içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir (Yargıtay 9. HD. 24.10.2008 gün 2007/30135 E. 2008/28412 K.).

Somut olayda Japonya Büyükelçiliğinin davacının sigorta primlerini 1998-2002 yılları arasında yatırdığı ancak daha sonra 2002-2007 yılları arasında ise yatırmadığı tartışmasızdır. Davacı 30.11.2007 tarihli işverene gönderdiği ihtarnamesinde sigorta primlerinin yatırılmaması ve ayrımcılık yapılmasını fesih gerekçesi yaparak iş akdini 4857 sayılı İş Kanunu 24/II-e maddesi uyarınca feshetmiştir. Süregelen akde aykırılıkta 6 günlük hak düşürücü süre son eylem tarihinden itibaren başlar. Bu durumda işçinin akdi feshinin haklılığı açıktır. Ve temadi eden akde aykırılık nedeniyle hak düşürücü süre geçmemiştir. Kaldı ki nesnel bir durum olmadan işçiler arasında ayrım göstermek de ayrımcılık kabul edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder.

Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasanın 10. ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede <Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir> kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise <Ücrette Adalet Sağlanması> şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak <esaslı nedenler olmadıkça> ve <biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça> bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K).

4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

5. maddenin 2. fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 4 ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemeleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 5. ve 18/III. maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.

Öte yandan, İş Kanunun 5. maddesi, Borçlar Kanununun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)