Alıntı: Yazan egemen48 çok fazla arastırmama ragmen trafik kazalarında Yargıtay'ın olası kastla cezalandırılmaya ilişkin bir kararını bulamadım,yoksa Yargıtay bütün kazalar taksirli mi demekte Olası kasta ilişkin karar bulan varsa ekleyebilir mi acaba

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/1-132

K. 2010/183

T. 5.10.2010

• HAKSIZ TAHRİK ALTINDA OLASI KASTLA ÖLDÜRME ( Otomobil Sürücünün Kendisine El Hareketi Yapan Kişinin Kullandığı Motosikletin Önüne Geçerek Motosikletin Otomobile Çarpması Sonucunda Bu Kişinin Ölümüne Yol Açmasında Suçun Oluştuğu )

• OLASI KASTLA ÖLDÜRME ( Otomobil Sürücüsünün Kendisine El Hareketi Yapan Kişinin Kullandığı Motosikletin Önüne Geçerek Motosikletin Otomobile Çarpması Sonucunda Bu Kişinin Ölümüne Yol Açmasında Haksız Tahrik Altında Suçun İşlendiği )

• KARAYOLUNDA KÜFÜR OLARAK ALGILANAN HAREKET ( Otomobil Sürücüsünün Kendisine El Hareketi Yapan Kişinin Kullandığı Motosikletin Önüne Geçerek Motosikletin Otomobile Çarpması Sonucunda Bu Kişinin Ölümüne Yol Açmasında Haksız Tahrik Altında Olası Kastla Öldürme Suçunu İşlendiği )

• EL HAREKETİ YAPMA ( Karayolunda - Otomobil Sürücüsünün Kendisine El Hareketi Yapan Kişinin Kullandığı Motosikletin Önüne Geçerek Motosikletin Otomobile Çarpması Sonucunda Bu Kişinin Ölümüne Yol Açmasında Haksız Tahrik Altında Olası Kastla Öldürme Suçunu İşlendiği )

• HAKSIZ TAHRİKİN UYGULAMA ALANI ( Karayolunda Seyir Halinde İken El Hareketi Yapma - Sanık ve Yanındaki Kız Arkadaşı Tarafından "Küfür" Olarak Algılanan Hareketin Sanık Yönünden "Haksız Tahriki" Oluşturacağı ve Olası Kastla İşlenen Suçlarda da "Haksız Tahrik" Hükümlerinin Uygulanabileceği )

5237/m.21/2,22, 29, 62,82/1-e

ÖZET : Otomobili ile seyretmekte olan sürücünün, kendisine el hareketi yapan kişinin kullandığı motosikletin önüne geçerek, motosikletin otomobile çarpmasına ve bu olay sırasında bu kişinin ölümüne, motosiklette bulunan diğer kişinin de yaralanmasına yol açtığından bahisle, haksız tahrik altında olası kastla öldürme suçundan sanığın cezalandırılması isabetlidir.

Somut olayda; kendisine küfür edildiğini düşünen sanık, bunun nedenini sormak için, motosikletin peşine düşmüş, önüne geçmiş, yavaşlayarak ve işaret ederek motosikleti durdurmak istemiştir. Bu amaçla, öncelikle sağ şeritte önlerinde yavaşlamış, sonra durmaları için işaret etmiş, buna rağmen durmayarak sol şeritten kaçmaya çalışmaları üzerine de arabasını sol şeride kırmıştır. Burada, sanığın doğrudan yaralama veya öldürme kastı ile hareket etmediği açık ise de; sanık, karayolunda seyreden bir otomobil sürücüsünün yapması gereken normal davranış biçimlerini terk etmiş, adeta otomobilini maktul ve arkadaşının bulunduğu motosikleti durdurmak için bir alet olarak kullanma yolunu seçmiş, bu suretle de gerek kendisi için, gerek motosiklet için, gerekse karayolunu kullanan diğer araç ve kişiler için tehlikeli sonuçlar doğuracak şekilde hareketler sergilemiş, bunu yaparken de otomobilinin önünü motosikletin kaçış yönüne kırmakta bir beis görmemiştir.
Dolayısıyla da, ısrarla gerçekleştirdiği eylemin ölümle sonuçlanabileceğini öngörmüş ve bu hareketinin neticesini kabullenmiştir, başka bir deyişle "olası ölüm neticesine" kayıtsız kalmış, "olursa olsun" demiştir. Bunun yanında, maktul ve arkadaşı tarafından sanığa yönelik olarak yapıldığında kuşku bulunmayan ve maktulün arkadaşının ifade ettiğinin aksine, sanık ve yanındaki kız arkadaşı tarafından "küfür" olarak algılanan hareketin sanık yönünden "haksız tahriki" oluşturacağı ve olası kastla işlenen suçlarda da "haksız tahrik" hükümlerinin uygulanmasına bir engel bulunmadığı kabul edilmelidir.

DAVA : Sanık Y. E.'nin, A. D.'i haksız tahrik altında olası kastla öldürmekten 5237 Sayılı T.C.K.nın 82/1-e, 21/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesince 11.11.2008 gün ve 133-196 sayı ile verilen ve res'en temyize tabi olan hüküm, katılanlar vekili ile sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.4.2010 gün ve 3946-2827 sayı ile onanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 8.6.2010 gün ve 9389 sayı ile;

"... Sanık Y. E.'nin 34 ... ... plaka sayılı aracı ile Pınarhisar İlçesi İslambeyli Köyünden Yenice Kasabasına doğru seyir halinde olduğu, sanığın aracında birlikte yaşadığı S. Ö.'ün de yolcu olarak bulunduğu, olay tarihinde 18 yaşından küçük maktul A. D.'in ise yönetiminde bulunan motosiklet ile karşı yönde seyir halinde olduğu, motosikletin arkasında kuzeni mağdur B. D.'in de yolcu olarak bulunduğu, iki araç birbirini geçerlerken maktul Anıl ve mağdur Burak'ın orta parmaklarını havaya kaldırarak işaret yaptıkları, sanığın yapılan bu hareketi hakaret olarak algıladığı ve tanık Sevnur'un itirazına rağmen gittiği yoldan geri dönerek maktul Anıl'ın kullandığı motosikleti takibe başladığı bir müddet sonra motosikleti sollayarak sağ şeride önüne geçtiği ve birden yavaşladığı maktul Anıl'ın sanığa çarpmamak için sol şeride geçtiği ancak sanığın da aracını sol şeride maktul Anıl'ın önüne sürdüğü maktulün duramayarak araca arkadan çarpıp devrildiği ve şarampole düştüğü, sanığın ve tanıklar İ. A. ile S. Ö.'in maktulün başına geldikleri, tanık İsmail'in 155 polisi aradığı, ambulans çağrıldığı, sanığın ambulansı beklemeden yaralı Anıl'ı aracına aldığı yolda karşılaştığı ambulansa yaralıyı devrettiği, Anıl'ın yapılan ameliyata rağmen kurtarılamayarak öldüğü tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sabittir.

İtirazın konusu sanık Y. E.'nin bu şekilde gerçekleşen eyleminin olası kastla insan öldürmek suçunu değil, bilinçli taksirle insan öldürmek suçunu oluşturduğuna ilişkindir.

5237 Sayılı T.C.K.nun 21. maddesinde düzenlenen kast, doğrudan kast ve olası kast olarak, T.C.K.nun 22. maddesinde düzenlenen taksir ise basit taksir ve bilinçli taksir olarak ikiye ayrılmıştır.

Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır, kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Olası kast durumunda ise suçun kanuni tanımında yer olan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Başka bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.

Suçlar kural olarak kasten işlenirler. Ancak istinaen taksirle işlenen belli fiiller de kanunlarda suç olarak tanımlanmaktadır. T.C.K.nun 22/2 maddesi düzenlenen taksirli suçların belirgin özelliği icrai veya ihmali şekilde olabilen iradi hareketin varlığı ve kanuni tanımda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiş olmasıdır. Fakat bu öngörememenin 'gerekli dikkat ve özen' yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla ortaya çıkması gerekir. Çünkü, gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için kanunda tanımlanmış olan neticenin gerçekleşeceği öngörülmemiştir.

T.C.K.nun 22. maddesinin 3. fıkrasında ise bilinçli taksirin tanımı verilmiştir. Bilinçli taksiri basit taksirden ayıran en önemli özellik, fiilin neticesinin failce fiilen öngörülmüş ve fakat istenmemiş olmasıdır.

Somut olayda olduğu gibi bilinçli taksirde failin sonucu öngörmüş olmasının olası kast olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği sonucu ortaya çıktığından her iki eylemin karşılaştırılması gerekmektedir.

Olası kastta fail neticeyi öngörmekte, ancak amacına ulaşmak onun için çok önemli olduğundan 'olursa olsun' demektedir. Bilinçli taksirde ise fail neticeyi öngörmekte, ancak sonucun meydana gelmeyeceği kanaatiyle veya fiili icra sırasında göstereceği maharet ya da çaba ile neticenin doğumunu önleyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Somut olayda ise sanık Y. E. maktul Anıl'ın kullandığı motosikleti sollayarak önüne geçmesi maktulün motosikleti sol şeride sürmesi ve sanığın da sol şeride geçerek önüne geçmesi olayında, sanık maktulün motosikletinin kendi arabasına çarpabileceğini ve bu sonucun meydana gelebileceğini öngörmektedir. Ancak kendi maharetine güvenerek neticenin meydana gelmeyeceğiyle inancıyla hareket etmektedir. Dosyada sanığın sonuçta ölürse ölsün mantığıyla hareket ettiğine ilişkin bir delil yoktur.

Anlatılan sebeplerle sanığın eylemi olası kastla insan öldürmek suçunu değil, bilinçli taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturmaktadır" gerekçesi ile itiraz yasa yoluna başvurularak, Özel Daire onama kararının kaldırılıp, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : İnceleme; sanık Y. E. hakkında, A. D.'i olası kastla öldürme suçundan verilen hükme hasren yapılmıştır.

Otomobili ile seyretmekte olan Y. E.'nin, kendisine el hareketi yapan A. D.'in kullandığı motosikletin önüne geçerek, motosikletin otomobile çarpmasına ve bu olay sırasında A. D.'in ölümüne, hakkındaki hüküm itiraza konu edilmeyen B. D.'in de yaralanmasına yol açtığından bahisle, haksız tahrik altında olası kastla öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve oluşa ilişkin herhangi bir ihtilaf bulunmayan olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın, A. D.'e yönelik eyleminin vasıflandırılması ile ilgilidir. İncelenen dosyada:

Bölge Trafik Denetleme Bürosu ekiplerince düzenlenen 27.1.2008 tarihli tutanakta; saat 14.40 sıralarında Demirköy yakınlarında iki yönlü, yol şerit çizgisi, sağa tehlikeli virajı gösteren trafik işaret levhası, kenarında banket bulunan ve hafif eğimli, hafif virajlı, kuru olduğu anlaşılan karayolu üzerinde meydana gelen olay sırasında; İslambeyli Yenice istikametinde gitmekte olan Y. E.'nin, karşı yönden gelen motosiklette bulunan Anıl ve Burak'ın trafik ekibi var mı diye sormak amacıyla yaptıkları el işaretini küfür olarak algıladığı, bu sebeple ne demek istediklerini sormak için yönünü değiştirmek suretiyle motosikletin ardından giderek, önlerine geçip durduğu, durmak istemeyen motosiklet sürücüsünün ise sol şeritten kaçmaya teşebbüs ettiği, bu sırada sanık Y.'ın direksiyonu sola kırması üzerine otomobilin sol yan arka çamurluk kısmının, motosikletin sağ yan kısmına çarpması sonucu, motosikletin sol tarafa doğru yoldan çıkarak şarampole yuvarlandığı, bu kazanın oluşumunda "doğrultu değiştirme manevralarına ilişkin kuralları" ihlal eden otomobil sürücüsünün asli kusurlu olduğu, motosiklet sürücüsünün ( maktulün )ise kusurunun bulunmadığı bildirilmiştir. Havanın açık ve yol genişliğinin 6 metre, yolun her iki tarafındaki banketin genişliğinin ise yarım metre civarında olduğu anlaşılmaktadır. Raporda yer alan krokiye göre, çarpışma noktası soldaki şeridin ortasıdır.

Edirne Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen 9.2.2008 tarihli otopsi tutanağına göre; 17.7.1991 doğumlu olan maktul, sağ temporoparietal epidural hematom kafa kaide kırığı ve subaraknoidal kanama sebebiyle gelişen dolaşım ve solunum yetersizliğinden ölmüştür.

Sürücü belgesi bulunan ve olay sırasında alkolsüz olduğu saptanan sanık 1.1.1966 doğumlu olup; sabıkasızdır.

Mahkemece 18.8.2008 tarihinde gerçekleştirilen keşiften sonra, trafik polis memuru bilirkişi M. S. tarafından düzenlenen raporda; olayın, "Otomobil ile seyretmekte olan sanığın, motosiklette bulunan maktul ve mağdurun el hareketlerini küfür olarak algılayıp gittiği istikametten geri dönerek motosiklete yetiştikten sonra onun önüne geçerek durdurmaya çalışması, motosikletteki şahısların da paniğe kapılarak aracın solundan manevra yapmak suretiyle kaçmak istemeleri sırasında, otomobil sürücüsünün onların kaçmasını engellemek amacıyla tekrar motosikletin önüne doğru manevra yapması ve bu sırada motosikletin otomobilin sol arka kısmına çarpması sonucu meydana geldiği…", raporun sonuç kısmında ise; "bilgi ve belgeler doğrultusunda kaza yolun neresinde meydana gelmiş olursa olsun, öndeki aracın sol arka çamurluğuna, aynı yönden çarpan bir araç mutlaka yolun sol kısmına doğru gidecek, eğer bu araç iki tekerlekli bir motosiklet olursa direksiyon hakimiyeti kesinlikte kaybolacaktır. Kazanın, katılan Burak ile tanıklar İsmail ve Sedat'ın beyanları doğrultusunda meydana geldiğinin kabulü halinde; otomobil sürücüsü sanığın motosikleti geçtikten sonra aniden önlerinde fren yapması, bunu gören motosiklet sürücüsünün frene basarak yolun sol şeridine geçmesi, ancak otomobil sürücüsünün motosikletin geçmesini önlemek için tekrar sol şeride geçerek yolu kapatması ve çarpışma olması olayında, eğer söylenildiği gibi motosikletin önüne geçerek aniden fren yapmış olsa idi asfalt zeminde bloke fren izleri bulunması gerekirdi. Bu izlerin bulunmaması, motosikletin aniden fren yapmadığını, buna karşılık aniden yavaşlayıp motosikletin hızını azaltıp durdurmaya çalıştığını göstermektedir. Zaten ani bir fren yapsa idi, motosiklet sol tarafa geçmeye fırsat bulamadan arkadan çarpardı. Fakat otomobil sürücüsünün yaptığı 2. hamlede, kendisinden kurtulmak için hızını artırıp, sol şeritten kendisini geçmeye çalışan motosikletin önüne doğru engelleme yapması söz konusu olduğunda Karayolları Trafik Kanununun 56 ve 67. maddesi, Yönetmeliğin ise 108. maddesinde şerit izleme, gelen trafikle karşılaşma, araçlar arasındaki mesafe, yavaş sürme ve geçiş kolaylığı sağlama başlığı altındaki hususlar ile 137. maddesindeki araçların manevralarını düzenleyen kurallara aykırı hareket ettiğinden otomobil sürücüsü ( sanık )Y. E., bu kazanın oluşumunda asli kusurludur, motosiklet sürücüsünün ( maktulün )ise kazanın oluşumunda herhangi bir kusuru bulunmamaktadır. Kazanın sanık Y. ve tanık Sevnur'un anlattığı şekilde meydana geldiğinin kabulü halinde ise; otomobil sürücüsünün motosikleti geçtikten sonra sağ şeride girerek onları durdurmak için yavaşlaması üzerine motosiklet sürücüsünün paniğe kapılarak hızını artırması sebebiyle otomobilin sol arka tarafına çarptığı olayda otomobil sürücüsü tali, motosiklet sürücüsü asli kusurludur" saptamalarına yer verilmiştir.

Olayın en önemli tanıklarından birisi, olay sırasında maktulün kullandığı motosiklette bulunan ve kendisi de yaralanan B. D.'dir. B. D., kolluktaki 27.1.2008 tarihli ifadesinde; "…27.1.2008 günü saat 14.40 sıralarında amcamın oğlu Anıl'la birlikte, ona ait Anıl'ın kullandığı plakasız motosiklet ile Yenice Beldesinden, Pınarhisar istikametine seyir halinde iken karayolunun 51. km.sinde adını sonradan öğrendiğim Y. E. sevk ve idaresindeki 34 ... ... plakalı aracı gördük, araç sürücüsüne ben ve Anıl yolda polis kontrolü var mı diye işaret parmağımız ile daire biçiminde döndürmek sureti ile sormak istedik. Y. E. hiçbir işaret vermeden Yenice istikametine devam etti. Aradan bir dakika kadar geçtikten sonra bu aracın geri dönerek arkamızdan geldiğini gördüm ve Anıl'a işaret ettiğimiz kişi geri döndü arkamızdan geliyor dedim. Anıl bunun üzerine telaşlanarak süratini biraz artırıp yola devam etti. Bu esnada otomobil hızlanıp önümüze geçerek bulunduğumuz sağ şeritte ani fren yaparak durakladı, biz bu araca çarpmamak için sol şeride geçtik. Bu araç ta bizi sıkıştırarak önümüzden sol şeride geçti ve önümüzü kapattı. Bu esnada biz bu aracın sol arka kapısının bulunduğu yere motosikletin direksiyonu ile çarptık. Çarpmanın etkisi ile kontrolümüzü kaybederek gidiş istikametimize göre yolun sol kısmındaki şarampole kaydık. Ben bir süre şarampolde yuvarlandım, daha sonra ayağa kalktığımda Anıl'ı üzerine motosiklet devrilmiş şekilde yerde yatarken gördüm. Bu esnada araç sürücüsü tekrar kendi şeridine geçip aracını durdurdu ve yanımıza geldi. Yoldan geçen adını bilmediğim başka araç sürücüleri de kazayı görünce yanımıza geldiler. Sürücü Y., polisi ve 112 acil servisi aradı. Benim ayakta tedavim yapıldı ve taburcu oldum. Bu olayda bize arkadan takip ederek önümüze geçip kaza yapmamıza sebebiyet veren Y.'dan davacı ve şikayetçiyim…" derken, Cumhuriyet savcısı önündeki 28.1.2008 tarihli ifadesinde;
"….Bizim bu işareti yapmamızın nedeni, genellikle Evciler Köyü sapağında trafik çevirmesi olması ve Anıl'ın ehliyetinin bulunmaması idi, bir süre sağ şeritte ilerledikten sonra otomobil yanımızdan çok süratli bir şekilde geçti ve bizim bulunduğumuz şeritte ani olarak fren yaptı, bunun üzerine Anıl da çarpmamak için hemen frene basarak yolun sol şeridine geçti, biz bunu yapar yapmaz araç sürücüsü de hemen hızlanarak sol şeride geçiş yaptı ve aracını tekrar ani bir şekilde durdurdu, Anıl çarpmamak için aracın soluna geçti, ancak araç sürücüsü bizi şarampole düşürmek için motosikletimize çarptı, başından beri şahsın amacı bize çarparak şarampole düşürmekti, çünkü söz konusu yer çok tenha idi, belki de çarpıp kaçmayı düşünmüştü, çarpmanın etkisi ile şarampole düştük, ben sağ elimden yaralandım ve hemen ayağa kalktım, Anıl kalkamadı, ben sürücünün ambulansı aradığını görmedim, …. olay bizi yanlış anlayarak intikam için kasıtlı çarpma sonucu olmuştur…" demiş, 24.7.2008 tarihli duruşmada benzeri şekilde ifade vermiş, mahkemece yapılan 18.8.2008 tarihli keşif sırasında da, ifadelerini tekrar ettikten sonra, çarpma noktasını göstererek, "çarpma noktası sol şerittir, araç sanık tarafından üzerimize kırılmıştır, aracın sol çamurluğuna çarptığımız doğru değildir" şeklinde beyanda bulunmuştur.

İ. A. ve S. Ö. isimli tanıkların ifadeleri de B. D.'i doğrulamaktadır. Bu tanıklar, Cumhuriyet savcısı önündeki 20.2.2008 tarihli ifadelerinde; "…27.1.2008 günü S. Ö.'in kullandığı araç ile Pınarhisar istikametinden Yenice Beldesi istikametine seyir ediyorduk. Taş Köprünün 150 metre altında siyah renkli bir aracın yol kenarında durduğunu ve iki çocuktan birinin yerde yattığını, birinin ise ayakta olduğunu görmemiz üzerine yardım etmek amacı ile yanlarına gittik. 155'i arayarak durumu haber verdik. Kazanın nasıl meydana geldiğini görmedik" demişler, mahkemede de bu ifadelerini tekrar etmişlerdir. Mahkemece yapılan 18.8.2008 tarihli keşifte sorulduğunda ise; İ. A., "…olay yerine geldiğimizde biz maktulü sol şeritte tarla ve yol arasındaki şarampolde yüzükoyun yatar vaziyette gördük, çarpan araç ta sol şeritte ve araç kırma pozisyonundaydı, yol ile şarampolün arasında bir metrelik mesafede lastik taban izleri bulunmaktaydı, fakat araç izlerin gerisindeydi" derken, S. Ö., "Olay yerine geldiğimizde biz maktulü sol şeritte tarla ve yol arasındaki şarampolde yüzükoyun yatar vaziyette gördük, çarpan araç da sol şeritte ve araç kırma pozisyonunda idi" demiştir.

Yine tanık H. O. Cumhuriyet savcısı önündeki 31.1.2008 tarihli ifadesinde; "…Ben 27.1.2008 günü saat 14.30 civarında 39 ... ... plaka sayılı aracım ile Demirköy'den Kırklareli'ne gitmekteydim. Yenice Beldesine geldiğimde Çıplak Tepe tabir edilen yerde yaklaşık 40-50 metre mesafe kadar uzakta siyah renkli bir araç U dönüşü yaparak bir anda hızlandı. Kısa bir süre sonra dönüş yapmış aracı yolun ortasında durmuş bir halde gördüm. Yolun kenarında iki çocuktan biri yerde yatıyordu. Diğeri ise ayaktaydı. Ben yardım etmek amacı ile durdum. Daha sonra olay yerinden ayrıldım. Bahsettiğim gibi ben olayın ne şekilde olduğunu görmedim. Sadece arabanın dönüş yaparak hızlandığını ve kısa süre sonra kaza yapmış olduğunu gördüm" derken, talimatla verdiği mahkeme ifadesinde aynı şeyleri tekrarlamıştır.

Buna karşılık, sanık Y. E. kollukta yaptığı 27.1.2008 tarihli savunmasında; "… 27.1.2008 günü saat 14.40 sıralarında birlikte yaşadığım S. Ö. ile birlikte sevk ve idaremdeki 34 ... ... plakalı aracım ile Pınarhisar İlçesinden Yenice Beldesi istikametine seyir halinde iken Pınarhisar Demirköy karayolu 51 km.ye geldiğimde karşı istikametten gelmekte olan adlarını sonradan öğrendiğim sürücü A. D. ve arkasında oturmakta olan B. D. isimli şahıslar her ikisi birden alaycı bir şekilde orta parmaklarını kaldırarak gösterdiler. Yapılan bu işaret ile bana küfür etmiş oldular. Neden küfür ettiklerini öğrenmek için geri dönerek bu şahıslara yetişip sağ şeritte önlerine geçerek yavaşladım ve durmalarını istedim. Bu şahıslarda benim solumdan geçmeye çalışırken benim aracımın sol arka çamurluğuna çarparak şarampole kaydılar. Ben hemen aracımdan aşağı inip 112 acil servisi aradım, ve A. D.'i aracıma aldım, Pınarhisar Devlet Hastanesine götürmek üzere yola çıktım, fakat Poyralı Köyüne geldiğimde Pınarhisar Devlet Hastanesinin ambulansı geldi, yaralıları bu araca bindirdim, ben de kendi aracım ile Pınarhisar Devlet Hastanesine gittim, bu olay ile ilgili olarak kimseden şikayetçi değilim uzlaşmak istiyorum" derken, Cumhuriyet savcısı önündeki 28.1.2008 tarihli savunmada; "…Motosikletin üzerindeki her iki kişi de anlayamadığım bir sebepten dolayı orta parmaklarını havaya kaldırarak bana harekette bulundular. Yanımda kız arkadaşım olduğu için ben bu hareketi kaldıramadım. Kız arkadaşım 'boşver yollarına devam etsinler' dedi, ancak ben bu hareketi niçin yaptıklarını merak ettiğim için yolun ortasında dönüş yapıp motosikleti takip etmeye başladım, kısa bir süre sonra kendilerine yaklaştım ve kısa bir mesafe geçtikten sonra sağ şeritte yavaşladım, bu sırada motosikleti kullanan kişi tahminimce benim bu hareketimi yanlış anladı ve paniğe kapıldı, arkasındaki kişi de sürekli olarak ona bas bas şeklinde sözler söylüyordu, kapıldığı paniğin etkisiyle de benim aracımın sol tarafına çarptı, bunun etkisi ile şarampole yuvarlandılar, uzlaşmayı kabul etmiyorum…" demiş, sulh ceza hakimi önünde de 28.1.2008 tarihinde bu savunmayı tekrar etmiştir. Sanığın 25.7.2008 tarihli duruşmadaki savunması da aynı doğrultudadır.

Sanıkla gayriresmi olarak birlikte yaşadığı ve olayın görgü tanığı olduğu anlaşılan S. Ö.'ün ifadeleri de sanıkla aynı doğrultudadır. Tanık Sevnur, kolluktaki 27.1.2008 tarihli ifadesinde; "… 27.1.2008 günü saat 14.40 sıralarında birlikte yaşadığım Y. E.'nin sevk ve idaresindeki 34 ... ... plakalı otomobil ile Yenice Beldesi istikameti Pınarhisar Demirköy karayolu 51 km.ye geldiğimizde karşı yönden gelmekte olan adlarını sonradan öğrendiğim sürücü A. D. ve arkasında oturan B. D. isimli şahıslar her ikisi birden orta parmaklarını dalga geçer gibi bize gösterdiler. Biz bu şahısları geçtikten sonra, yapılan işaretle bize küfür edilmiş olduğunu anladık. Ben Y.'a boş ver dedim. Y. bir bakalım bunlar ne demek istedi, küfür mü ettiler dedi ve geri dönerek bu şahıslara yetişip sağ şeritte önlerine geçerek yavaşladı, bu şahıslar da gaza bas, gaza bas diyorlardı, bu esnada bizim aracımızın sol çamurluğuna çarparak şarampole kaydılar. Y. hemen aracından aşağı inip 112 acil servisi aradı, devamında Anıl'ı aracımıza aldı ve Pınarhisar Devlet Hastanesine götürmek üzere yola çıktı. Poyralı Köyüne geldiğimizde Pınarhisar Devlet Hastanesinin ambulansı geldi, yaralı Anıl'ı ambulansa alıp hastaneye götürdü. Ben ve Y. Pınarhisar Devlet Hastanesine geldik" derken, Cumhuriyet savcısı önündeki 28.1.2008 tarihli ifadesinde, "…motosiklette bulunan iki kişi ellerinin orta parmaklarını bize gösterip gülmeye başladılar, eşim Y. bu hareketi gururuna yedirememiş olacak ki yolun ortasında U dönüşü yaptı, ben kendisine onlar çocuk boşver demiş olmama rağmen, motosikleti takip etmeye başladı, kısa bir süre sonra onları yakaladı ve yolun sağ şeridindeki motosikleti sollayıp önlerine geçerek yavaşladı, eli ile durun işareti yaptı, ancak motosiklet sürücüsü paniğe kapılarak daha da hızlandı ve bizi sollamaya kalktı, bu sırada aracın sol arka çamurluğuna çarparak şarampole yuvarlandı…" demiş, 24.7.2008 tarihli duruşmada benzeri şeyleri söylemiş, mahkemece 18.8.2008 tarihinde yapılan keşifte de, önceki beyanlarını tekrar ederek, "çarpma noktası sağ şerittir, motosiklete Y. dur diye işaret etmiş olmasına rağmen, motosiklet durmadı, maktulün kullandığı motosiklet araca sol arka çamurluktan çarptı, yalpalayarak motosiklet sol şeritte düştü, ne kadar hızlı gittiğimizi hatırlamıyorum, aracı hiçbir şekilde motosikletin önüne kırmamız sözkonusu değildir" şeklinde ilavede bulunmuştur.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece olayın, "sanık Y. ve kız arkadaşının otomobil ile seyrettiği sırada, karşı yönden gelen motosikletteki Anıl ve Barış'ın el hareketi yaparak bir şeyler söyledikleri, Y.'ın bu hareketi küfür olarak algılaması sebebiyle U dönüşü yapıp motosikletin peşine düştüğü, kısa bir süre sonra motosiklete yetiştiği, motosikleti durdurarak şahıslarla konuşmak için motosikletin önünde sağ şeritte iyice yavaşladığı ve motosiklettekilere durmaları için işaret ettiği, bunun üzerine paniğe kapılan motosiklet sürücüsü maktulün, hızını artırarak sol şeritten kaçıp gitmek istediği, sanığın da onların kaçmasını engellemek için otomobilin önünü sol şeride kırdığı, bunun üzerine motosikletin otomobilin arka sol tarafına çarpmak suretiyle yolun sol tarafına doğru şarampole kayıp devrildiği ve bu olayda yaralanan Anıl'ın daha sonra öldüğü" tarzında gerçekleştiğinin kabul edildiği, Özel Dairece ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca da dosya içeriği ile uyumlu olduğu belirlenen bu kabule iştirak edildiği görülmektedir.

Bununla birlikte; aynı eylem, iddianamede, hükümde ve Özel Daire kararında " haksız tahrik altında olası kastla 18 yaşından küçük kişiyi öldürme" olarak nitelendirilirken, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, "bilinçli taksirle öldürme" şeklinde vasıflandırılmaktadır.

Bu durumda, konunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için bu kavramların açıklanmasına gerek bulunmaktadır:

Kural olarak suçlar, ancak kasten işlenebilir. Ancak, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. 5237 Sayılı T.C.K.nın 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır. Aynen kast gibi, taksir de bir haksızlık biçimidir. Taksirli suçlarda gerçekleştirilen haksızlıklarda da fail iradi davranmaktadır. Ancak, fail hukuken önem taşımayan bir neticeyi öngörürken, hukuken önem taşıyan bir netice meydana gelmekte, buna da failin objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranışı sebep olmaktadır. Buna göre, taksirli suçun haksızlık unsurunu, dikkat ve özen yükümlüğünün ihlali oluşturmaktadır. Bu çoğu kez mevzuattan kaynaklanan bir yükümlülüktür. ( Örneğin, trafik kurallarına uymayarak, birisini taksirle öldürmek gibi )

Taksirde sorumluluk belirlenirken kişi değil, sadece davranış göz önünde bulundurulur. Ancak, sadece objektif özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışın varlığı cezalandırılmaz, buna bağlı olarak bir sonucun da ortaya çıkması gerekecektir. ( Örneğin; kişinin sadece ehliyetsiz araba kullanıyor olması, bir netice ortaya çıkmadıkça "taksirle öldürme veya yaralama" suçlarına teşebbüs olarak değerlendirilmez. )

Taksirli haksızlıktan dolayı sorumluluk için; fail kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat, özen yükümlüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranması sebebiyle öngörmediği bir neticenin meydana gelmesine sebep olmalıdır. Bu konuda ortalama bir insan veya başka ölçülerin değil, failin kendi içinde bulunduğu durum ve kişisel özellikleri dikkate alınmalıdır.

Dolayısıyla; taksirli haksızlıkta, "fail suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşeceğini öngörememiştir ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı, bu neticeyi öngörebilirdi" şeklinde bir yargıya varılabiliyorsa, failin kusurlu olduğu, aksi halde kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılabilecektir.

Failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesi halinde ise, kusurun taksimi mümkün olmadığından, 5237 Sayılı T.C.K.nın 22/5 ve 61/1. maddeleri uyarınca herkesin kendi taksirli fiilinden dolayı, kusurunun ağırlığına göre ayrıca sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu sistemde asli kusurlu, fer'i kusurlu ayrımı bulunmamaktadır.

Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında ise bilinçli taksir düzenlenmiştir. Buna göre; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır"

Basit taksirde, failin neticeyi bir dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali sebebiyle öngörememesi söz konusu iken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörebilmesine ve olası kasttan farklı olarak bu neticeyi kabullenmemesine rağmen, yanlış bir öngörü ile neticenin meydana gelmesini engelleyebileceğini ya da neticenin gerçekleşmeyeceğini zannetmektedir. Başka bir deyişle neticeyi öngörmekle birlikte, neticenin meydana gelmeyeceği yönünde yanlış bir öngörüye sahiptir. Objektif özen yükümlülüklerine aykırı davranmasından ortaya çıkabilecek neticeyi kendi yetenekleriyle engelleyebileceğini zannetmekte veya neticenin meydana gelmemesi yönünden şansına güvenmektedir.

Olası kast ise 21. maddenin 2. fıkrasında ve 765 Sayılı T.C.K.nın yürürlükte olduğu dönemde yapılan "muhtemel kast", "öngörülü kast" veya "gayrımuayyen ( belirsiz )kast" tanımlarından farklı olarak; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birisinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, fiil failce işlenmektedir. Diğer bir deyişle fail, muhakkak değil ama büyük olasılıkla gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, göze almaktadır. Olursa olsun demektedir. Neticeyi bertaraf etmek için özel bir çaba göstermemektedir. Bu anlamda; olası kastın oluşabilmesi için fiilin belirsiz sayıda veya kim oldukları belli olmayan mağdurlara karşı yapılmış olması şart değildir.

Şu durumda; muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması sebebiyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Somut olayda; kendisine küfür edildiğini düşünen sanık, bunun nedenini sormak için, motosikletin peşine düşmüş, önüne geçmiş, yavaşlayarak ve işaret ederek motosikleti durdurmak istemiştir. Bu amaçla, öncelikle sağ şeritte önlerinde yavaşlamış, sonra durmaları için işaret etmiş, buna rağmen durmayarak sol şeritten kaçmaya çalışmaları üzerine de arabasını sol şeride kırmıştır. Burada, sanığın doğrudan yaralama veya öldürme kastı ile hareket etmediği açık ise de; sanık, karayolunda seyreden bir otomobil sürücüsünün yapması gereken normal davranış biçimlerini terk etmiş, adeta otomobilini maktul ve arkadaşının bulunduğu motosikleti durdurmak için bir alet olarak kullanma yolunu seçmiş, bu suretle de gerek kendisi için, gerek motosiklet için, gerekse karayolunu kullanan diğer araç ve kişiler için tehlikeli sonuçlar doğuracak şekilde hareketler sergilemiş, bunu yaparken de otomobilinin önünü motosikletin kaçış yönüne kırmakta bir beis görmemiştir.
Dolayısıyla da, ısrarla gerçekleştirdiği eylemin ölümle sonuçlanabileceğini öngörmüş ve bu hareketinin neticesini kabullenmiştir, başka bir deyişle "olası ölüm neticesine" kayıtsız kalmış, "olursa olsun" demiştir. Bunun yanında, maktul ve arkadaşı Burak tarafından sanığa yönelik olarak yapıldığında kuşku bulunmayan ve Burak'ın ifade ettiğinin aksine, sanık ve yanındaki kız arkadaşı tarafından "küfür" olarak algılanan hareketin sanık yönünden "haksız tahriki" oluşturacağı ve olası kastla işlenen suçlarda da "haksız tahrik" hükümlerinin uygulanmasına bir engel bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla; sanık hakkında "haksız tahrik altında 18 yaşından küçük olan kişiyi olası kastla öldürme" suçundan verilen hükümün onanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan 5 Genel Kurul üyesi ise; itirazın kabulü yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- )Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- )Dosyanın Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 5.10.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.