Alıntı: Yazan Av. Hatun Olguner Sayın Gemici; Evet,Türk Ceza Kanunun 257. madde uygulamasında avukatlık kamu görevi,avukat kamu görevlisi sayılmaktadır.

Serbest avukat yargı görevi yapan kamu hizmeti gören kişidir ama kamu görevlisi değildir.(ÖZELLİKLE İDARE HUKUKU ANLAMINDA)CEZA TARTIŞILIYOR.TCK 257 DEN yargılanmamızın sebebi avukatlık kanununda bu konuda özel hüküm olmasındandır kamu görevlisi olmamızdan değil.

T. 02.02.2007
E. 2006/454
K. 2007/44

* Avukatların, 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun hükümlerinden yararlanamayacağı
(T.C. Anayasası m. 128; 657 sayılı DMK m. 1, 4; 5525 sayılı kanun m. 1; Av. K. m. 1)

Yazdırmak için tıklayınız
Şikayetli avukat hakkında, “şikayetçinin vekili olarak takip ettiği davada mahkemece verilen kararı süresi içinde temyiz etmeyerek hak kaybına sebebiyet verdiği” iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulu’nca, “disiplin kovuşturması yapılmasına yer olmadığına, disiplin dosyasının işlemden kaldırılmasına” karar vermiştir.

Şikayetli avukat savunmasında, mahkeme kararının usul ve yasaya uygun görülerek temyiz edilmediğini, avukatın takdir yetkisinin bulunduğunu, temyiz süresinin tefhim veya tebliğden itibaren başlaması konusunda tereddüt oluştuğunu, bu konuda Yargıtay’ın da tereddüdü bulunduğunu, müvekkilinin hak kaybına uğramadığını bildirmiştir.

Baro Disiplin Kurulu 14.09.2006 tarihli kararıyla, avukatların 5525 sayılı yasadan yararlanacaklarını kabul ederek, disiplin kovuşturmasına konu eylemin anılan yasanın 1. maddesinde sayılan suçlardan olmadığını dikkate alarak, şikayetli avukat hakkında disiplin kovuşturması yapılmasına yer olmadığına, yürütülen disiplin soruşturmasıyla ilgili dosyanın işlemden kaldırılmasına karar vermiştir.

Baro Disiplin Kurulu kararına karşı şikayetçi tarafından yapılan itirazda, 5525 sayılı yasanın avukatlar hakkında uygulanamayacağı ileri sürülerek kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Disiplin kovuşturmasına konu sorun; şikayetli avukatın üzerine aldığı işi özen ve doğruluk yükümlülüğüne uygun şekilde yerine getirip getirmediğine ilişkin olmakla birlikte öncelikle çözümlenmesi gereken sorun, 04.03.2006 tarih, 26218 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun hükümlerinden avukatların yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.

Balıkesir Barosu Disiplin Kurulu; “ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin c fıkrası, kamu görevlisini tanımlayarak, ‘kamusal faaliyetin yürütülmesine, atama veya seçilme yoluyla, yada herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi’ şeklinde belirtmiştir. Aynı maddenin d fıkrası da, yargı görevi yapan kavramında avukatları da saymıştır. Ceza kanunundaki bu maddenin gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi ve yorumlanması gerekmektedir. Bu maddenin gerekçesine bakıldığında ‘kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır’ denmekte ve ‘bu bakımdan örneğin mesleklerin icrası bağlamında (…) avukatın kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır’ şeklinde, avukatlık mesleğini ve avukatı, kamu görevlisi olarak açıkça tanımlamıştır. Bu açıklamalar ışığında avukatlık mesleği ile hizmeti, kamu görevi niteliğinde olan bir meslek olup, avukatlar da kamu görevlisidirler. Buna göre; söz konusu yasa, kamu görevlileri olan avukatlar hakkında da hüküm getiren bir yasadır.” gerekçesiyle avukatların yasa hükümlerinden yararlanmaları gerektiğine karar vermiştir.

T.C. Anayasası’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinde ise, kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür, denildikten sonra; “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır” hükmü yer almış ve “Yukarıda tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır” açıklaması yapılmıştır.

Aynı yasanın kapsam başlıklı 1. maddesinde, “Bu kanun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır. Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır. Anayasa Mahkemesi üye ve yedek üyeleri ile raportörleri; hakimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştay meslek mensupları ve Sayıştay savcı ve yardımcıları, üniversitelerin, iktisadi ve ticari ilimler akademilerinin, devlet mühendislik ve mimarlık akademilerinin, devlet güzel sanatlar akademilerinin, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü’nün öğretim üye ve yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Genelkurmay Mehtaran Bölüğü sanatkarları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera ve Balesi ve belediye opera ve tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarının sanatkar memurları, uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri; Spor-Toto teşkilatında çalışan personel; subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalar ile emniyet teşkilatı mensupları özel kanunları hükümlerine tabidir.” denilmek suretiyle genel yasa veya özel yasalarla memur sayılacaklar belirlenmiştir.

Yukarıya alınan memur ve kamu görevlileriyle ilgili mevzuat hükümlerinin avukatları kapsamadığı açıkça görülmektedir. Ayrıca, 19.07.2006 tarih ve 26233 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı’nın disiplin cezalarının affı konulu 2006-1 sayılı genelgesinde avukatlar yasadan yararlananlar arasında sayılmamıştır.

Öte yandan, Avukatlık Yasası’nın 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre avukatların yaptıkları işlerin kamu hizmeti niteliğinde olduğu belirtilmekle birlikte, avukatlığın serbest meslek olduğu özellikle vurgulanmıştır. Avukatlık Yasası’nın 11. maddesinde ise, avukatlıkla birleşmeyen işler sayılırken, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görevin avukatlıkla birleşemeyeceği belirtilmiştir.

Avukatlık bağımsızlık gerektiren bir meslektir. Memur ya da kamu görevlisi olmak belirli bir hiyerarşi içerisinde emir almayı da gerektireceğinden, bu durum avukatın bağımsızlığı ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, kamu görevlilerinin yaptıkları görevleri kamu hizmeti olarak nitelendirmek mümkün ise de, kamu hizmeti gören her kişi veya meslek mensubunun kamu görevlisi olması zorunlu değildir.

5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, “memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar” hakkında verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile affedildiği hükme bağlanmıştır.

Açıklanan yasal durum karşısında ve belirtilen nitelikleriyle avukatların kamu görevlisi olarak kabulü mümkün değildir. Bu nedenle “avukatların” ve “avukatlık hizmetini görenlerin” 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında olmadıkları duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıktır.

Bu nedenlerle, Balıkesir Barosu Disiplin Kurulu’nun değerlendirmesi yerinde görülmemiş ve itiraza konu kovuşturmanın esastan değerlendirilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç olarak; açıklanan nedenlerle, şikayetçinin itirazının kabulü ile, Balıkesir Barosu Disiplin Kurulu’nun şikayetli hakkında disiplin kovuşturması yapılmasına yer olmadığına, yürütülen disiplin kovuşturmasıyla ilgili dosyanın işlemden kaldırılmasına ilişkin kararının bozulmasına oybirliğiyle karar verildi.