Alıntı: Yazan Av.Evran KIRMIZI Sayın Meslektaşlarım, burada aylarca belirli-belirsiz alacak davası açılıp açılamayacağını tartıştık. Ama bunun uygulaması üzerinde durmadık. Kesinleşmiş Mahkeme kararı ile müşterek ve müteselsil borçlulardan biri icra dosyasına borcun tamamını yatırıyor. Diyelim ki 20.000 TL. Daha sonra bu mahkeme kararı ve icra ödemesine dayanarak fazlaya ilişkin hakları saklı saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000 TL'lik dava açıyor. Davalı vekili 109/2 "Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli ise kısmi dava açılmaz" hükmü nedeniyle itiraz ediyor. Mahkemenin kararı ne olmalıdır? A) Davanın başında usulden ret B) Davanın sonunda fazlaya ilişkin hakları ret C) Bu dava 109/2'ye girmez. Davanın kabulü ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, D) Hiçbiri E)? (Sizin cevabınız)

E) Şıkkı :

1) HMK md 114/1-h uyarınca “hukuki yarar”, “dava şartı” dır.

2) HMK 115 dava şartlarının incelenmesi :

(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.
(3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.

3) HMK 109/2 : Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

4) 109/2 gerekçesinde, “hukuki yarar” bulunmadığı belirtilmiş : "Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla kısmî dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmî dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmiştir."

5) Bu sebeple, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça beli ise kısmi dava açılmasında hukuki yarar yoktur. Hukuki yarar bulunması dava şartıdır. Bu dava şartı yok ise HMK 115/2 uyarınca, kısmi dava tamamlanabilerek dava şartı noksanlığı giderilebileceğinden dolayı, davacıya kısmi davanın tamamlattırılması için kesin süre verilmesi, kesin süre içerisinde tamamlanmaz ise davanın usulden reddine karar verilmelidir.

Diye düşünüyorum.