Alıntı: Yazan Av.Olcay Pehlivanlıoğlu Sayın Meslektaşlarım; İşveren tarafından işin 10 günlük süre ile askıya alınması kararı alınması ve bu hususun işçilere tebliğinden 1 gün sonra işyerinde çalışan işçilerinden bir kısmı tazminat davası açıyor. Hatırladığım kadarı ile işyerinde işin askıya alınma süresi 7 günden fazla sürerse işçi önelsiz-bildirimsiz olarak tazminat davası açabiliyor. Tazminat davasının açılması fesih olarak değerlendiriliyor. Bizim olayımızda işçilerin işin askıya alınmasından 1 gün sonra dava açmaları ne derece doğru? Dava ne cihette gelişebilir? Saygılarımla

Askıya alma konusunu, işçinin nitelik ve çalışma koşullarını(süre, ücret, kamu işçisi ?, mevsimlik işçi, TİS var mı?, yazılı sözleşme, askıya alma gerekçesi, ücretsiz izin uygulaması ?, tekerrür var mı?...) açarsanız daha net cevap alabilirsiniz. (Yeni kanunu da unutmamak lazım, 5620)

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/11580

K. 2010/13651

T. 17.5.2010

• FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE ( İş Sözleşmesi Yasal Mevzuat Gereği Askıya Alınan İşçinin Ortada Fesih Bulunmadığından Feshin Geçersizliği ve İşe İade İsteminde Bulunması Olanağı Bulunmadığı - Davanın Reddi Gereği )

• İŞ SÖZLEŞMESİNİN YASAL MEVZUAT GEREĞİ ASKIYA ALINMASI ( Askıya Alınan İşçinin Ortada Fesih Bulunmadığından Feshin Geçersizliği ve İşe İade İsteminde Bulunamayacağı )

• ASKIYA ALINAN İŞ SÖZLEŞMESİ ( Yasal Mevzuat Gereği Askıya Alınan İşçinin Ortada Fesih Bulunmadığından Feshin Geçersizliği ve İşe İade İsteminde Bulunması Olanağı Bulunmadığı )

4857/m.20

5620/m.1, 2, 3, Geç.1, Geç.3

ÖZET : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin uygulaması yasal zorunluluktan kaynaklanmakta ve iş sözleşmesi belirtilen yasal hüküm nedeni ile askıya alınmıştır. Davacının daha önce aralıksız olarak Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalıştırılması, işverenin bu uygulamasını geçersiz kılmaz. Zira davacı sürekli işçi kadrosuna veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmiş değildir. İş sözleşmesi yasal mevzuat gereği askıya alınan işçinin ortada fesih bulunmadığından feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunması olanağı bulunmamaktadır.
Davanın reddi gerekir.

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacı işçinin aralıksız olarak 15.10.2009 tarihine kadar hiç ara vermeden davalı Belediye Başkanlığı’nda Toplu İş Sözleşmesine taraf sendika üyesi ve şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının belediyede 5620 sayılı Kanun hükümlerine göre çalışan geçici işçi iken adı geçen yasa da belirtilen süreleri aşan çalışmaları olması sebebi ile iş sözleşmesinin askıya alındığını, yasal zorunluluktan kaynaklanan bir durum bulunduğunu, bu konuda İç İşleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğü Müfettiş raporu bulunduğunu, rapor gereği işlem yapıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, Davalı işverenin fesih gerekçesi olarak 5620 sayılı yasanın 3/2 maddesine dayandığı, oysa 5620 sayılı yasanın mevsimlik ve kampanya işlerini düzenlediği, davacının 2008 yılı içerisinde ve daha önceki yıllarda yılın tamamında 12 ay süre ile çalıştığı, işverenin aynı konumdaki işçiler işten çıkartırken objektif kriterlere dayanması gerektiği, Mahalli idareler kontrolörlüğü denetim raporunda 4 işçinin ismi geçmesine rağmen bu 4 işçiden sadece birinin sözleşmeli personel olarak kadroya geçirildiği, diğer 3 işçinin çıkarılmasının objektif kriterlere uymadığı, tanık anlatımlarına göre davacı işçilerin mevcut belediye başkanına oy vermedikleri için işten çıkartıldıkları, işçilerin iş akitleri feshedilirken fesih son çare olarak düşünülmediği ve işçiler arasında eşit ve objektif davranılmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin iş güvencesi hükümleri uyarınca feshin geçersizliğini isteyebilmesi için iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi gerekir. Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4.4.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanunun 1, 2, 3, geçici 1 ve 3.maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21.maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nda mevsimlik ve kampanya ile çağrı usulü çalışma uygulanan işler dışında, askı haline yer verilmiş değildir. Ancak 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyen ve emekli edilmeyen işçilerin her yıl 6 aydan az sürelerle geçici iş pozisyonunda çalıştırılacağı hükmü ile iş hukukunda iş sözleşmesinin askıya alınması yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur

5620 sayılı Kanun'un 1. maddesinde bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir.

Sözü edilen Kanunun 3. maddesine göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl özel idareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde ( Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç ) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.

Kanunun geçici 1. maddesine göre “kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 ayda az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir”.

İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek “fesih” mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir.

Kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez. İdarenin 5620 sayılı yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı yasadan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargıdır.

Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerine Toplu İş Sözleşmesi kapsamında aralıksız olarak 15.10.2009 tarihine kadar çalıştırılmış ise de 5620 sayılı yasa kapsamında kalan davalı Belediye Başkanlığı’nda sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmediği, dolayısı ile aynı kanununun geçici 1. Maddesi uyarınca bir mali yılda 6 aydan az süre ile geçici iş pozisyonunda çalıştırılması gerektiği, davalı işyerinde İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğü Müfettiş incelemesi sonunda davacının geçici iş pozisyonunda çalıştırılması gerektiğinin tespit edildiği, bu tespitten sonra davalı işverenin davacının iş sözleşmesini askıya aldığı anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin uygulaması yasal zorunluluktan kaynaklanmakta ve iş sözleşmesi belirtilen yasal hüküm nedeni ile askıya alınmıştır. Davacının daha önce aralıksız olarak Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalıştırılması, işverenin bu uygulamasını geçersiz kılmaz. Zira davacı sürekli işçi kadrosuna veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmiş değildir. İş sözleşmesi yasal mevzuat gereği askıya alınan işçinin ortada fesih bulunmadığından feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunması olanağı bulunmamaktadır. Davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak, 17.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.