Kamu düzeni:
Tarafların iradesi dışında olan ve mahkemece davanın her aşamasında göz önünde tutulması gereken olayların bir bütünüdür. Kamu düzenin varlığında, yargıcın bir tercihte bulunmasına yasa olanak tanımaz. Aksinin kabulü, yargıcın yasadan almadığı bir yetkiyi kullanması anlamına gelir ki, bu da Anayasanın 6/3. (Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz) maddesine aykırılık oluşturur.

Mutlak butlan - Nispi butlan:
Bilindiği üzere, bir hukuksal işlemin hüküm doğurması için, uyulması gereken esas veya şekil koşullarından birinin işlemde bulunmaması hali, irade beyanının hükümsüzlüğünü doğurur. Bu hükümsüzlük hukukta, bazen "mutlak butlan" ,"nispi butlan" ve "iptali kabil" tarzında ifade edilir.

Bir hukuksal işlemin kamu düzenine, adaba, ahlâka, aykırı olması veya o hukuksal işlemde bulunması gereken esaslı şartlardan birinin bulunmaması nedeniyle, ilgili herkes (üçüncü kişiler de dahil) tarafından butlanı iddia edilebilen işlemler “mutlak butlan” ile sakattır. Mutlak butlan ile sakat olan bir işlem hiçbir zaman geçerli hale gelemez. ( 818 s. K. BK. m.20).

“…Başka bir deyişle, (mutlak butlan) ile malûl olan bir muamele ne muayyen bir zamanın geçmesiyle ve ne de, butlan sebebinin bertaraf edilmesi suretiyle muteber (geçerli) hale dönüşemez. Böyle bir halde hakim, tarafların bu yolda bir ( itirazına ) veya ( defi davasına ) zaruret olmadan ( butlan ) halini resen nazarı itibara alır.

Taraflar batıl bir hukuki muameleyi sonradan kabul veya tasdik etmek suretiyle muteber hale dönüştürmek isterlerse, buna ancak aynı muhtevada yeni baştan bir hukuki muamele yapmak suretiyle muktedir olabilirler
(Andreas von Tuhr. - Borçlar Hukuku'nun Umumi Kısmı, merhum Cevat Edege Tercümesi, İst. 1952. sh. 238-239 )…”(HGK.E.1979/15-1613,K. 1982/565,T. 9.6.1982 - Karşı oy).

Mutlak butlan ile sakat olan bir hukuksal işlemin noksanlığı, gerek o eksikliğinin sonradan giderilmesi suretiyle ve gerekse tarafların o işlemi kabul ederek gereğini yerine getirmeleri sonucu, ilk baştan itibaren geçerli bir hale gelemeyeceği için, borç da doğurmaz. Bu olanak yalnızca nispi butlan halinde mümkündür.

Nispi butlan hali; belirli kimselerin korunmasını amaçlayan şartların bir hukuksal işlemde bulunmamasıdır. İlgilinin “ icazet” vermesi ile o hukuksal işlem geçerli hale gelebilir.

Şekil koşulu:

I-818 s BK. m. 238. maddesi hükmüne göre; bağışlama taahhüdünün geçerli olması yazılı olması koşuluna bağlı kılınmıştır. Yazılı şekilde yapılmamış olan “bağışlama vaadi” batıl olmasına rağmen, böyle bir vaat yerine getirilmiş ise, artık bundan sonra butlandan bahsedilerek verilen şey geri alınamaz (BK.m.238/son).

II-Taşınmaz satış sözleşmesi 818 s.BK.'nın 213. maddesinde resmi şekle bağlanmıştır. Bu sözleşme resmi şekilde yapılmamış ve fakat taraflarca sözleşme hükümleri yerine getirilmiş ise;

1.Taraflardan birinin resmi şekil noksanlığını beyan ederek, kendisinin, o sözleşme ile yükümlü tutulamayacağını ileri sürmesi, objektif iyi niyet kuralları ile (TMK.m.2) bağdaşır mı?
2.Taraflarca ileri sürülmediği halde, yargıç kendiliğinden sözleşmenin geçersizliğine karar verebilir mi?

Taşınmaz mülkiyetinin nakline ilişkin şekil şartına uyulmaması nedeniyle ileri sürülen “butlan-hükümsüzlük”, hiçbir zaman “mutlak butlan” değil! Yalnızca sözleşmenin tarafları için “nispi” butlandır. Buradaki hükümsüzlüğün amacı; üçüncü kişileri korumaktan daha çok, sadece sözleşmenin taraflarını korumaktır.
Bu nedenle "gayrimenkul satış vaadinin" noter tarafından “resen” düzenlenmemiş olması hali, “mutlak butlan” sebebi değil; nispi butlan sebebidir, ilgililerden birinin bunu ileri sürmesi (HUMK. m.74) gerekir. BK.m.213'de yer alan şekil şartı sadece bir nispi butlan nedeni olup, yargıç tarafından resen dikkate alınamaz.Yargıç kendiliğinden, sözleşmenin resmi şekil şartına uyulmamış olması gerekçesiyle geçersizliğine hükmedemez. Üçüncü kişilerin de şekil noksanlığını ileri sürme hakları olmaz. Bu hak münhasıran sözleşmenin taraflarına aittir. Taraflardan birisi, “nispi butlanı” ileri sürmedikçe, sözleşme geçerliliğini korur. Taraflardan birisi, geçersizlik iddiasını ileri sürerse, ancak o zaman, sözleşme geçmişe etkili bir biçimde hükümsüz olur.

Yargıtay:

1)“Taraflar arasında kurulan 18.5.1973 günlü ve 6248 sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi noterlikçe resen düzenlenmemiş; taraflarca dışarıda yazılıp imzaları Noterlikçe onanmıştır. O halde, anılan sözleşme hukuken geçerli değildir. Oysa davacının borca aykırılık nedeniyle ( fesih ) isteyebilmesi, sözleşmenin geçerli bir biçimde kurulmuş olmasına bağlıdır. Çünkü, hukuken hüküm ifade etmeyen, geçersiz bir sözleşmenin feshini istemekte hukuki yararın varlığından söz edilemez. Bu nedenle, davanın reddine karar verilmeliydi.
Öte yandan; sözleşmeden doğan karşılıklı hak ve borçlar da, taraflarca tamamen yerine getirilmiş değildir. Hal böyle olunca, Medeni Yasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan, afaki iyiniyet kuralının bu davada uygulanması ve bu nedenle sözleşmenin geçerli sayılması da düşünülemez. Çünkü bu kural ancak, sözleşmenin tamamen ifa edildiği haller için geçerlidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, hukuken hüküm ifade etmeyen geçersiz sözleşmenin feshine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır”HGK.E. 1979/15-1613,K. 1982/565,T. 9.6.1982).

2)“Her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmede şekil noksanlığı varsa da taraflar bu sözleşmenin feshi için açılan davada bunu ileri sürmemişlerdir. Bu şekilde yapılan yargılamada temyizlerde dahi bu husus ileri sürülmemiştir. Artık bu hususun hukuk genel kurulunca tartışılmasına olanak yoktur.”
(HGK.E. 1983/359,K. 1984/121,T. 17.2.1984).

Kahve...