Bu feragat konusu, oldukça tartışmalı. Hatta bir takım doktirn görüşlerinde irade fesadına uğramış feragatın sonuçları itibariyle temyize konu yapılabileceği, şekli anlamda kesin olmadığı gibi bir takım görüşleri var.

Bu konuda yargıtayın çeşitli dairelerinde de durum pek anlaşılamamış vaziyette olduğu görülmekte.

Mahkeme kararıyla ilgili olarak maddi ve şekli anlamda kesinlik ayrımı yapılmakta.

Kısaca;

Maddi Anlamda Kesin Hüküm; Aynı sebebe dayalı olarak taraflar arasında davanın görülememesidir.

Şekli anlamda kesin hüküm; Kararın olagan kanun yollarına götürülememesidir.

Peki feragat üzerine verilen karar maddi ve şekli anlamda kesinlik kazanmış mıdır?

Feragat, karşı tarafın kabulüne bağlı olmaksızın, tek taraflı olarak verilen ve verildiği anda kesin hüküm doğuran bir duruma yol açmaktadır. yargıtay HGK nun bir kararında, feragat sebebiyle reddedilen dava temyiz edilse dahi, feragat iradesinin açıldığı tarih itibariyle kesinleşmiş sayılır demekte. (Bu içtihatı aşağıya ekliyorum) Ancak bir takım hukuk daireleri, örneğin hata, hile ve tehdit ile iradeyi fesata uğratılması halinde temyize cevaz veriyor. Ancak yanılmıyor isem, bu noktada yapılacak temyizin, hükmün kesinliği husunda bir sonuç doğurmadığı ve var ise bu konuyla ilgili olarak örneğin, boşanma davalarındaki 3 yıllık fiili ayrılık süresine başlangıç teşkil ettiğini, vekalet ücretinin tahsile konulabilmesine engel olmayacağı düşüncesindeyim.

Aşağıdaki Yargıtay HGK nın da belirttiği hususlar bu söylemime işaret ediyor.

Bu anlamda Sayın ahmet bey'in sorduğu sorulara,
1- Feragat ile birlikte KESİN HÜKÜM oluşmuştur;
2- Teminatın davacı tarafça iadesinin alınmasın bu safhada alınmasına engel yoktur; Vekalet ücretinin takibine de engel yoktur.
3- İhtiyati haciz kararı, diğer şartları da taşımakta ise, kesin hüküm oluşmuş olduğundan, itiraz edilemez

Diye düşünüyorum.

Saygılarımla...,

Özet :Davacının feragat anında dava nihayete erer ve kesin hükmün sonuçlarını doğurur. Boşanma isteğinde bulunan taraflar arasında bu tarihten itibaren artık derdest bir davanın arlığından söz edilemez.

Davada Özel Daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık oluşturan husus, önceki boşanma davasının feragat nedeniyle reddine ilişkin verilen ve tebliğe çıkartılmayan kararın kesinleşmiş sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla önceki davanın derdest olup olmadığı yenidavalı kadının 1984 yılından bu yana Medeni Kanunun 162/2. maddesine dayanarak evlilik birliği dışında yaşamakta haklı bulunup bulunamadığıdır. Öyle ise Hukuk Usulü muhakemeleri Kanununun 95/l. maddesinde öngörülen "feragat ve kabul kati bir hükmün hukuki neticelerini hasıl eder." ifadesinden ne anlaşılması gerektiği ve anılan maddenin hukuksal yorumu öncelik ve önem kazanmaktadır.

Bilindiği gibi görülmekte olan bir davayı sona erdirmek amacına dayalı feragat, taraflardan birinin netice talebinden vazgeçmesi olup, geçerliliği karşı tarafın muvafakatına bağlı değildir. Çünkü feragat tesirlerini ve sonuçlarını onu yapan tarafın tek yönlü irade beyanı ile doğurur. İşte bu yöndendir ki 1086 sayılı Hukuk usulü Muhakemeleri Kanununun bazı maddelerini değiştiren 2394 sayılı kanuna ait tasarının Bakanlar kurulunda görüşülmesi sırasında "feragat ve kabulünün doğmasının karşı tarafın kabulüne bağlı olmadığı" gerekçesiyle tasarıda mevcut feragat veya kabul dilekçesinin karşı tarafa tebliği hususu madde metninden çıkarılmış ve ilgili 93. madde bu şekli ile kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Bütün bu genel açıklamalardan sonra direnmenin asıl konusunu oluşturan humk nın 5. maddesindeki kat’i (kesin) hüküm kavramının kapsamı ve niteliğinin belirlenmesine gelecek olursak, aynı kanunun 237. maddesinde kesin hükmün tamamının yazılmadığı ve fakat kesin hükmün varlığı için gerekli koşulların sayılmakla yetinildiği tartışmasızdır. Diğer taraftan doktrinde kesin hüküm, maddi anlamda ve şekli anlamda kesinlik olarak ikili bir ayrıma tabi tutulduğu da bilinmektedir.

Şekli anlamda kesinlik bir mahkeme kararının karşı kanun yollarına başvuramamızın mümkün olmadığı anlamını taşır. Daha doğrusu şekli kesinleşmiş bir karara karşı kanun yolları kapalıdır. Maddi anlamda kesinlik ise mahkeme kararlarına tanınan kanuni gerçeklik özelliğini yansıtır. Çünkü kesinleşmiş bir karar yargısal bir gerçeği yansıttığı için söz konusu karar artık hiçbir yerde (hiçbir yargı organında) ve hiç bir biçimde yeni bir tartışma konusu yapılamaz. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının yasanın ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uyan zorunluluğunu düzenleyen 138. maddesine temel alınan düşünce de, bu ilkenin doğal sonucunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla kesin hüküm ancak mahkeme kararlarına tanınmış bir yargısal gerçektir. Oysa feragat ile sonuçlanan davalarda bir mahkeme kararı (işlemi) söz konusu olmadığından ve dava doğrudan doğruya tek yanlı taraf iradesiyle (taraf işlemiyle) sona erdiğinden HUMK.nun 95. maddesinde sözü edilen kesinlik sadece ve tamamen şekli anlamda bir kesinliktir.

Bu konuda çeşitli bilimsel eserlerde ve makalelerde incelenen ve Türk Hukuk doktrinini oluşturan başkan görüşü ana başlıklarıyla ve Özet olarak aşağıdaki şekilde açıklamak uygun olacaktır.

Feragat, asıl uyuşmazlığı çözümleyen bir mahkeme kararına eşdeğerde kabul edilemeyeceği ve taraf işlemlerine birer kanuni gerçek olmak özelliği tanınamayacağı için gerek maddeten ve gerekse ... kesinliğe uygun olmamakla birlikte, usul ekonomisi açısından şekli anlamda kesin hüküm sadece hukuki sonuçlarını doğurur. Dolayısıyla feragat ile biten davalar temyiz edilemezler.

Feragat aleyhine temyiz yoluna gidilmesinin ise ne mantıklı bir yönü ve nede temyiz eden açısından hukuki yararı vardır. Çünkü tek yanlı bir irade beyanı olan tesir ve sonuçlarını karşı tarafın onayına gerek olmadan meydana getiren feragat ile ilgili olarak mahkemenin verdiği davanın reddine ilişkin karar, gerçek anlamda bir karar (mahkeme hükmü) olmayıp yalnızca davadan feragat edilmesi (vazgeçilmesi) nedeniyle davanın sona erdiğini tesbit etmekten ibarettir

Nitekim HUMK. 237 maddesini karşılayan kaynak kanunun 211.maddesinde Almanca (materielle rechteraft) anlamına gelen (L’asterite de le shose juges) yani "maddi kesin hüküm" (kaziyei muhakeme) terimleri kullanıldığı halde olayımızla ilgili HUMK.nun 95 maddesini karşılayan 89. maddesinde almancada (yercel Nachtaraft) denilen ve Fransızcada da (asrerite farmelle de la chose jugce) veya (force de chose jugca) karşılığı olan ("JUGENENT DEFİNİTİ" deyiminin kullanılması (Prof. Dr. Ergün Önen- feragat ve kabul kesin hüküm teşkil etmez. Ankara Barosu Dergisi 1976/l. s. 35) bu düşünceyi açık ve kesin olarak doğrulamaktadır. Feragat ile ilgili olarak Türk Hukuk Doktrininin yukarıda ana başlıklarıyla özetlenmesine çalışılan düşüncelerine rağmen uygulamada daha ılımlı bir yolun takip edilmesi ve mahkemelerin feragat sebebiyle davanın sona erdiğine ilişkin kararlarının, temyiz kabiliyeti olduğu kabul edilerek Yargıtayca incelenmesi; bu kararların maddi anlamda kesinlik taşımadığı gerçeğini değiştirmez ve feragatın feragat tarihinde kesin bir hüküm hukuksal sonuçlarını doğuramayacağı biçiminde yorumlanamaz. Daha uygun bir ifade ile aslında feragat tarihinde kesin bir hükmün hukuksal sonuçlarını doğurmuş olan "feragat nedeniyle davanın reddine ilişkin kararın temyiz edilip edilmemesi ve edilmiş ise gerçekleşen Yargıtay incelemesi, kesinleşme tarihini değiştirmez. Çünkü şekli anlamında kesinleşme mahkemece hangi tarihte karar verilmiş yada yargıtayca hangi tarihte kanun yolu denetimi yapılmış olursa olsun feragat tarihinde (anında) hukuksal sonuçlarını ortaya koymuştur. Bu durumda ise önceki davada gerçekleşen feragat anından (tarihinden) itibaren davalı eş medeni kanunun 162/2. maddesinden kaynaklanan birlik dışında ayrı yaşama hakkına sahip olmadığından yapılan ihtar geçerli olup önceki davada verilen karar tebliğe çıkarılamamış olsa bile o dava artık yerel mahkemenin benimsediği biçimiyle derdest bir dava olarak kabul edilemez.

Diğer taraftan ihtarın hukuksal sonuç doğurabilmesi için davet edilen evin Medeni Kanunun 138 maddesi uyarınca istek tarihinden iki ay öncesinden hazırlanmış olması gerekir. Dosya kapsamına, mevcut deliller ve özellikle tanık anlatımlarına göre davete konu evin hangi tarihte hazırlandığı kesinlikle anlaşılmamaktadır. Öyle ise bu yönün tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle araştırılmamasına yönelik özel dairenin ikinci sebebi de yasa ve usul hükümlerine uygun bulunmaktadır.

Açıklanan bütün bu düşüncelerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına yazılması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429 maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 11.12.1991 gününde karar verildi.