sayın meslektaşım ben çocuğun psikolojisi, düzeni ve yararı bakımından bunun mümkün olmamasını, velayetin süreye bağlanamamasını daha doğru buluyorum. Velayet hakkının bir tarafa verilmesi ile bu haktan feragat edildiğini ve feragatin şarta bağlanamayacağını düşünüyorum. Ancak sanırım Yargıtay benimle aynı görüşte değil. Aşağıdaki karar işinize yarayabilir:


T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi

Esas: 1995/8706
Karar: 1995/9558
Karar Tarihi: 28.09.1995

ANLAŞMALI BOŞANMA DAVASINDA VELAYET KONUSUNDA HAKİMİN MÜDAHALESİ - TARAFLARIN VELAYET ÜZERİNDE ANLAŞMALARININ HAKİMİ BAĞLAMAYACAĞI

ÖZET: Medeni Kanunda düzenlenen anlaşmalı boşanmada, çocuğun velayeti hakkındaki tarafların anlaşmasında şartların oluşması halinde hakimin müdahalesi söz konusu olur.

(743 S. K. m. 134, 150, 272)

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Taraflar 3444 sayılı yasa ile değişik Medeni Kanunun 134/3 maddesiyle öngörülen anlaşma sonucu boşanmışlardır. Tarafların çocukların velayeti hakkında yaptıkları anlaşmada ortak çocuğun velayetinin 11 yaşından sonra, annenin 11 yaşından önce evlenmesi halinde evlenme tarihinden itibaren babaya geçeceği kabul edilmiştir.

Velayetin düzenlenmesi kamu düzenini ilgilendirir. Hakim tarafların isteği ile bağlı olmaksızın çocuğun yararını gözeterek alacağı önlemi takdir eder. Tarafların bu konudaki anlaşmaları hakimi bağlamaz.

Ne var ki Medeni Kanunun 3444 sayılı yasa ile değişikliğinden önce düşünülen bu durumun değişiklikten sonra varlığını koruduğu söylenemez.

Medeni Kanunun 3444 Sayılı Yasa ile Değişik 134/3 maddesi aynı yasanın 150/3 maddesiyle öngörülen kuralın anlaşma kuralına uygulanamayacağını, tarafların, çocukların durumu hakkında anlaşma yapabileceklerini, hakimin bu anlaşmayı uygun bulması halinde, anlaşmanın tarafları bağlayacağını öngörmüştür. Aslında 3444 sayılı yasa değişikliğinden önce de tarafların hakimin onayını almak koşuluyla boşanmanın eki (Fer’i) niteliğindeki konularda anlaşma yapmaları mümkün görülmekte idi (M.K. Md. 150). Ancak uygulamada bu hüküm mali konularla sınırlı tutulmuş, velayetin düzenlenmesi bu hükmün dışında tutulmuştur.

Yeni düzenleme bu konuya da açıklık getirmiş, eşlerin çocukların velayeti konusunda da anlaşma yapabileceklerini açıklığa kavuşturmuştur. Anılan yasal düzenleme velayetin belirli koşullarla eşler arasında serbestçe düzenlenebileceğine olanak sağlamış bulunduğundan anlaşma gereğinin yerine getirilmesinin istenmesi de mümkün hale gelmiştir.

Belirtilen yasal düzenleme karşısında Medeni Kanunun 148. maddesinin uygulama alanı daralmıştır. Hakim Medeni Kanunun 272 ve sonraki maddeleriyle öngörülen durumların bulunması halinde anlaşmaya müdahale ile çocuk hakkında uygun hüküm kurabilir. Somut olayda davalı velayetin alınması veya kaldırılmasını (nez) gerektiren bir nedenin varlığını ileri sürmediğine ve böyle bir durumun varlığı saptanmadığına göre anlaşma hükümlerine uygun hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi doğru bulunmamıştır.

Sonuç:Temyize konu hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliği ile karar verildi.28.09.2005