Sayın beyzosh,

'Buyrunuz efendim ' diyerek ikram ettiğiniz 1977 yılına ait YARGITAY CEZA GENEL KURULU kararı yenilecek yutulacak cinsten değil benim görüşüme göre. Kusura bakmayın ama kararı 'içinde sinek var' gerekçesi ile Yargıtay Mutfağına geri göndermek gerekir. Yargıyay Ceza Genel Kurulu savcılığn önerdiği malzeme ile bir hukuk yemeği servisi yapmış olsaydı hazmı daha kolay olurdu bence.

Ne demiş Yargıtay Ceza Genel Kurulu:
1. Ve bu arada hemen belirtmelidir ki konunun çözümünde yabancı kaynak ve uygulamalardan ziyade Türk Hukuk sisteminin ve ileri atılımlar içinde bulunan ülkemizin koşullarının gözönünde tutulması daha gerçekçi bir sonuca ulaşmamızı sağlayacaktır. Sonuna kadar savunlacak bir görüş. Hiçbir işimizde yabancı kaynak ve uygulamalardan etkilenmek ve onları uygulamak zorunda değiliz; Özellikle yabancı kaynağın uygulama alanı ile bizim uygulama alanımız arasında farklar var ise. Yargıtay alıntıladığım cümleyi 'Lokanta' ve lokantada yenilen yemeğin bedeli için kullanıyor. Var mı peki bizim lokantalarımızla Avrupa'daki lokantalar arasında bir fark? Varsa nasıl bir fark vardır? Peki benim göremediğim ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun gördüğü bu fark herbiri Hukuku'muzun başka bir dalını etkilemiş Fransa, İsviçre ve Almanya Hukuklarındaki uygulamadan başka bir uygulamayı haklı gösterir mi? Başkalarının, özellikle Hukukumuzu etkilemiş olan başkalarının 'dolandırıcılık' dediğine biz sırf 'ileri adımlar' atmış olma kaygısı ile mi 'hırsızlık' diyeceğiz? Başkalarının dolandırıcılık dediğine bizim hırsızlık dememiz 'ülkemizin hangi koşulları'nın gereği?

Alıntı: 'Sosyal ve ekonomik koşulların hızla geliştiği ülkemizde yol üzerlerinde dahi binlerce kişinin yararlandığı büyük lokantalar ve oteller açılmakta ve bunları işletenlerle müşteriler arasında karşılıklı emniyet ve nezaketi oluşturan hukuki hiçbir bağ sözkonusu olmadan alışveriş yapılmaktadır Artık bu ve benzeri ilişkilerin eskiden olduğu gibi hukuki nitelikte kabulüne olanak yoktur.' Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun belirttiği türden bir gelişme sadece bizde mi var peki ? Fransa, İsvçre ve Almanyada bu türden bir gelişme yok mu? Biz hizmet sektöründe söz konusu ülkelerden haha mı ilerdeyiz? Bir fiili dolandırıcılık veya hırsızlık olarak nitelendirmenin hukukun gelişmesine etkisi nedir?

Yargıtay, 'olayı hırsızlık olarak nitelendirirsem', daha iyi mücadele ederim düşüncesinde bence. Aynı mücadele dolandırıcılık kavramı ile olmaz mı peki?

2. Alıntı: Bu açıklamalara göre; olayımızda dolandırıcılık suçunun tekevvün eylediğini iddia etmeye imkan yoktur. Zira; ortada suç öncesinde sanıklar tarafından yapılmış bir hile ve sania bulunmadığı gibi, niyetlerini saklayarak yemeğe koyulma gizli bir hile olarak kabul edilse dahi her uğrayan kişiye yemek arzetme durumunda olan muhatabın kandırılarak hataya düşürülmüş olması sözkonusu değildir. Olaya uygulandığında; rızası olmaması koşulu dışındaki öteki unsurların vücut bulduğu kuşkusuzdur. Burada en önemli husus "sahibinin rızası olmaması" unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Soruya olumlu cevap verilebildiğinde sorun çözülecek ve eylemde hırsızlık suçu oluşacaktır. İlk bakışta bu unsurun gerçekleşmediği izlenimi edinilmektedir. Ancak dikkatli bir inceleme bizi, bu izlenimin bir görüntüden ibaret olduğuna hatalı bulunduğuna ve daha başka veriler dolayısiyle gerçeğin bu izlenim doğrultusunda olmadığına götürecektir. Nitekim; lokanta işleticisinin sanıklara yemek vermesinde başlangıçta bir rıza mevcut ise de, gerçek anlamda bir rıza olmayıp yemek bedelinin ödenmesi koşuluna bağlı bir arz ve takdimden ibarettir.

Yargıtay olayda lokanta sahibinin kendi rızası ile sanıklara yemek verdiğini ama bu rızanın bedelin ödenmesi koşuluna bağlı olduğunu belirtiyor. Bunu belirtmekle de işin püf noktasına parmak basmış oluyor; Cevaplandırılması gereken konu burada lokanta sahibi ile sanıklar arasında hukuki bir ilişkinin kurulup kurulmadığu konusu. Yargıtay diyor ki 'olayda hukuki ilişki vardır' ama bu ilişki olayın başında ve bedelin ödenmesi koşuluna bağlı olarak var; Bedelin ödenmiyeceği niyeti ortaya çıktığında gerçek anlamda olmayan bir rıza söz konusudur, böyle olunca da hukuki bir ilişki yoktur ve lokanta işletmecisinin malı verme rızası yoktur. Bu rıza olmayınca da ortada hukuki bir ilişki de yoktur. İyi de, 'karşı tarafın edimini yerine getirme koşulu, zaten tüm sözleşmelerin özünde yatmıyor mu? Karşı taraf sözleşmenin kurucu unsurlarından olan 'bedeli ödeme' edimini yerine getirmediğinde sözleşme ortadan kalkmış mı olur?

Alman Uygulaması:
Alman Hukukunda Bewirtungsvertrag(yedirip içirme/ağırlama Sözleşmesi) olarak adlandırılan bir sözleşme türü var. Bu sözleşme genelde bir nevi satış sözleşmesi olarak, bazen de istisna sözleşmesi olarak kabul ediliyor. Buna göre lokantaya girip oturan ve herhangi bir yiyecek veya içecek siparişi veren müşteri bir teklifte bulunmaktadır. Lokanta işletmecisinin veya onun temsilcisi olarak garsonun siparişi kabul etmesi ile bir sözleşme yapılmış olur. Siparişi vermekle müşteri ödeme gücü olduğunu ve ödemek istediğini belirtmiş olur. Ödeme gücü veya ödeme niyeti olmadan sipariş veren kişi, sözleşmeden kaynaklanan edimi borcuna aykırı davranmış olur ve 33 nolu mesajımda belirttiğim 'Eingehungsbetrug' suçunu işlemiş olur.
Ismarlanan yemeği getirmeyen, kuru fasulye yerine mercimek çorbası getiren lokanta işletmecisi sözleşmeye uygun davranmadığı gibi, masa reservsyonu yapıp gelmeyen müşteri de sözleşmeye aykırı davranmış olur.

Saygılarımla