Sayın Av. ekilem,

Ayrıntılı şekilde açıklama içeren bir kararı yol göstermesi açısından eklemek istedim:

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi, 11.03.2003 T., Esas: 2003/2320, Karar: 2003/2656:
" DAVA: Tarafların arasında görülen davada; ortak murisi babaları tarafından ödendiği halde davalıların annesi ve murisin 2. eşi olan A____ adına tescil edildiğini, A____'nin bu taşınmazlardan 2 ve 3 sayılı parselleri de kızı N____' a bedelsiz olarak devrettiğini ileri sürerek, muvazaa nedeniyle iptal - tescil olmadığı takdirde tenkis istemişlerdir.

Davalılar, taşınmazların bedellerinin anneleri A____ tarafından ödenerek 3. kişilerden satın alındığını, davanın haksız olduğunu ve reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, taşınmazların muris tarafından devredilmeyip, 3. kişilerden satın alındığı dolayısıyla muvazaa nedeniyle iptal - tescil istenemeyeceği, murisin taraf olmadığı işlemler nedeniyle tenkis talebinde de bulunulamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Karar, davacılar tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR: Dava, gizli bağış nedenine dayalı tapu iptali - tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, miras bırakanın işlemlerde taraf bulunmadığı, bu durumda iptal - tescil ve tenkis istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, özellikle iddianın ileri sürülüş biçimine göre miras bırakanın taşınmazların kayden maliki olmadığı anlaşılmaktadır, iddiada, taşınmazların bedelinin miras bırakan tarafından ödenmek suretiyle davalılar adına sicil oluştuğu yönündedir. Bu kabul biçimine göre olayda 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı içtihatları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı kuşkusuzdur.
Muvazaa nedeniyle tapu iptal - tescil isteğinin reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacıların bu yöne değinen temyiz itirazı yerinde değildir, reddine.
Ancak, taşınmazların satış bedelinin miras bırakan tarafından ödendiğinin saptanması halinde davada Medeni Kanunun 560 ve takip eden maddelerinde düzenlenen tenkis hükümlerinin uygulanacağı muhakkaktır.
Bilindiği üzere; Tenkis ( indirim ) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların ( teberru ) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu ( inşai ) davalardandır.
Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakının ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma ( temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. ( MK. 565 ) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif ( nesnel ) ve sübjektif ( öznel ) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda ( ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 fıkrasında gösterilenler ) veya mahfuz hisseyi ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570 maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda ( sabit tenkis oranı ) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı ( MK. 564 ) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanılması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak nakdin ödetilmesine karar verilmelidir."

Saygılar...