SAYIN MESLEKDAŞIM;
Programımda biraz araştırdım ve işine yarayacağını sandığım 3 kararı seninle paylaşıyorum, umarım işine yarar. Saygı ile...

T.C. YARGITAY
16.Hukuk Dairesi

Esas: 2005/3109
Karar: 2005/1923
Karar Tarihi: 17.03.2005

ÖZET: Taşınmaz üzerinde kadastro tespitinden önce oluşturulan muhdesat bulunduğu dosya kapsamı ile sabit olduğu halde, mahkemece muhdesat hususunda hüküm kurulmamıştır. Taşınmaz üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise; bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın veya kütüğün beyanlar hanesinde gösterilecektir. Mahkemece muhdesat yönünden araştırma ve inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekir.

(3402 S. K. m. 14, 19)

Dava: Taraflar arasında kadastro tespitinden doğan dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi süresinde Hüseyin Kaplan tarafından duruşmalı olarak istenmiştir. Yargıtay duruşması için gerekli tebligat giderlerinin ödenmemesi nedeniyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi. İnceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, gereği düşünüldü:

Karar: Kadastro sırasında 43, 51, 181 parsel sayılı 8760, 12040 ve 444730 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlardan 181 nolu parsel Asliye Hukuk Mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek yüzölçümü ve malikhanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiş, 43 nolu parsel kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Mustafa Şükrü Atalay, 51 nolu parsel Hacıobası Köyü Tüzel Kişiliği adına tesbit edilmiştir. Davacı Hüseyin Kaplan, 43 ve 51 nolu parsele Asliye Hukuk Mahkemesinde davalı olduğu ve tapu kaydına dayanarak davacı Yüksel Senirli, 51 nolu parsele kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak itiraz etmiş, itirazlarının Kadastro komisyonunca reddi üzerine aynı nedenlerle dava açmışlardır. Davacılar tarafından davalılar aleyhine Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan karşılıklı elatmanın önlenmesi ve tapu iptal davası davaya konu olan parseller hakkında tutanak düzenlenmiş olması nedeniyle Kadastro Mahkemesine aktarılmış, davalar birleştirilmiş, Kadastro Mahkemesinde çekişmeli parsel tutanakları ile dava dosyaları birleştirilerek yapılan yargılama sonunda; davacı Mustafa Demirkan ve arkadaşlarının Manavgat Asliye Hukuk Mahkemesinin 1963/162 esas sayılı dosyasında Hacıobası Köyü Tüzel Kişiliği ve diğer davalılar aleyhine açtıkları men'i müdahale davası ispatlanamadığından reddine, Hacıobası Köyü Tüzel Kişiliği temsilcisi Şükrü Atalay ve Ziya Senirli ile arkadaşlarının karşı davalarının reddine, çekişmeli 43 ve 51 nolu parsellerin tesbitdeki nitelikleri ile 181 nolu parselin zeytinlik ve ham toprak vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı-davalı Ümmühanı Ünal Özbay, Osman, Emine ve Fatma Demirkan, Hüseyin Kaplan, Meryem, Hasan, Yusuf İzzettin Demirkan, Hatice Özkan, Mehmet Emin Şenol, Yüksel Senirli, Hacıobası Köyü Tüzel Kişiliği ile Hatice Güneş ve arkadaşları vekili Avukat Şükrü Enhoş tarafından temyiz edilmiştir.

1- Temyiz eden davacı-davalı Hüseyin Kaplan'a hükmün tebliğ edildiği 30.10.2002 tarihi ile adı geçen tarafından düzenlenen temyizi dilekçesinin hakim tarafından havale edildiği 26.11.2002 tarihi arasında yasada öngörülen temyiz süresi geçmiş bulunmaktadır. Temyiz süresinin geçmiş bulunması nedeniyle Hüseyin Kaplan'ın temyiz inceleme isteğinin REDDİNE,

2- Ümmühanı Ünal Özbay, Osman Demirkan, Emine Demirkan, Fatma Demirkan, Meryem Demirkan, Hasan Demirkan, Yusuf İzzettin Demirkan, Hatice Özkan, Mehmet Emin Şenol, Mustafa Demirkan mirasçıları ve arkadaşları, Hacıobası Köyü Tüzel Kişiliği ile Hatice Güneş ve arkadaşlarının temyizine gelince; Dosya içeriğine, kararın dayandığı delillere, çekişmeli taşınmazların kamu orta malı niteliğinde mer'a olmadığı maki komisyonunca düzenlenen haritaya göre makilik alan olup, bir kısım davacıların dayanağını oluşturan tapu ve vergi kaydının buraya ait olmadığı, ayrıca dayanılan tapu kayıtlarının sabit huduttan başlamak üzere miktarından fazla yere revizyon gördüğü adı geçen davacıların taşınmazlar üzerinde korunmayı gerektiren bir zilyetlikleride bulunmadığı, mahkemece mahallinde yapılan keşif ve uygulama ile belirlendiğine göre adı geçenlerin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddi ile hükmün bu şahıslar yönünden ONANMASINA,

3- Davacı-davalı Yüksel Senirli'nin 51 numaralı parsele ilişkin temyizine gelince;

Mahkemece toplanan ve doğru olarak değerlendirilen delillere göre sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak taşınmaz üzerinde kadastro tespitinden önce oluşturulan muhdesat bulunduğu dosya kapsamı ile sabit olduğu halde, mahkemece muhdesat hususunda hüküm kurulmamıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 19/2.maddesi uyarınca, taşınmaz üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise; bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın veya kütüğün beyanlar hanesinde gösterileceği hükme bağlanmıştır. Hal böyle olunca, mahkemece muhdesat yönünden araştırma ve inceleme yapılarak hüküm kurulması gerekirken, bu hususun kararda tartışılmaması ve bu yönden hüküm kurulmaması isabetli bulunmamaktadır.
Sonuç: Temyiz itirazlarının bu nedenle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 17.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

T.C. YARGITAY
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu

Esas: 1994/1
Karar: 1995/3
Karar Tarihi: 22.12.1995

ÖZET: Aşılanma yoluyla önceden mevcut olmayan yeni bir durum oluşmaktadır. Kanun koyucu, muhdesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi ilkesini kabul etmekle başkasına ait hakların güvence altına alınmasını sağlamayı amaçlamıştır. Bu yaklaşımla aşılama işleminin muhdesat olarak kabulü, amaca göre yorum kurallarının gereğidir. Çoğun içinde az vardır. Nitekim, içtihadı Birleştirme Kararı ile deliceliklerin aşılanarak zeytinlik haline getirilmesi (ihya) olarak kabul edilmiştir ki, Genel Kurul bu durumu aşılamadan da öte mülkiyet kazandırıcı bir işlem olarak değerlendirmiştir. Bu itibarla, yabanı ağaçların aşılanması suretiyle meyveli bale dönüştürülmesi durumunda, bunları muhdesat kabul etmek gerekir. İçtihat aykırılığının bu şekilde giderilmesi uygun bulunmuştur.

(3402 S. K. m. 19) (766 S. K. m. 40) (743 S. K. m. 648, 649, 650, 655) (HGK 2.10.1991 T. ve 1991/16-311 E. 1991/450 K.) (Tapu Sicili Tüzüğü m. 60, 64)

I- İÇTİHADI BİRLEŞTİRME İSTEMİ

Gaziantep Kadastro Mahkemesinin 27.4.1993 tarih, 1993/73 Mah. sayılı yazısı ile, yabani ağaçların aşılanarak meyve ağacına dönüştürülmesinin, 3402 sayılı Yasanın 19/2. maddesi anlamında muhdesat olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda, 7. ve 17. Hukuk Daireleri ile 16. Hukuk Dairesi kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek, içtihatları birleştirme yoluna gidilmesi istenilmiş; bu arada Hukuk Genel Kurulundan da muhdesat sayılması yolunda bir karar çıkmış olması karşısında, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca 21.4.1994 tarih ve 30 sayı ile kararlar arasında aykırılık mevcut olduğuna, bu aykırılığın Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda giderilmesine ve bu konuda rapor hazırlanması için raportör üye tayinine karar verilmiştir.

II- İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYE KONU KARARLAR, AYKIRILIK VE BİRLEŞTİRME SORUNU

1- a) Yedinci Hukuk Dairesinin 25.10.1982 tarih, 1982/6508-1236 sayılı ve yabani zeytinlikle ilgili kararında; <Olayda mahkemece Tapulama Kanununun 40. maddesinin uygulanabilmesi için söz konusu taşınmazda muhdesatın varlığı gerekir. Aslında var olan ağaçların aşılanması Medeni Kanununun 655. maddesinin uygulanmasını gerektiren bir neden değildir. Hal böyle olunca, Tapulama Kanununun 40. maddesinin de uygulanması olanaksızdır> denerek aşılamanın muhdesat sayılamayacağı öngörülmüştür.

b) Onyedinci Hukuk Dairesinin 3.11.1993 tarih, 7044/12020 sayılı kararında; <Dava, taşınmaz üzerinde bulunan aşılanmış zeytin ağaçlarının ... Ali’ye ait olduğu yolundaki kadastro tutanağının beyanlar hanesindeki şerhin kaldırılmasına yöneliktir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taşınmaz üzerinde bulunan ancak davalılar tarafından aşılanan zeytin deliceliklerinin (muhdesat) sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır. Tesbit ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 3402 sayılı Kadastro Yasası’nın 19. maddesinde yer alan (muhdesat) sözcüğünün tanımlaması yapılmamış ve kapsamı belirtilmemiştir. Ancak uygulamaya ve genel kanıya göre muhdesat; meydana getirilmiş, ortaya konulmuş şey demektir. Başka bir anlatımla, taşınmaz üzerinde malikinden başka bir kişiye veya paydaşlardan birine ait olan yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe gibi dikilen şeyleri ifade eder. Bilgilerine başvurulan bilirkişi ve tanıklar taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının, zeytin deli çeliklerini aşılamak suretiyle meydana getirildiğini haber vermişlerdir. Davalıların bu beyanlara karşı bir itirazları da olmamıştır. Şu hale göre, yukarıdaki tanımlama yanında bilirkişi ve tanık sözleri gözönünde bulundurulduğunda aşılanan zeytin deliceliklerinin muhdesat olarak nitelendirilmesine olanak yoktur> denilerek; 28.1.1993 tarih, 1992/11473-1993/476 sayılı kararında da, Hazine’nin açtığı muhdesatın iptali davasını kabul eden yerel mahkeme kararı onanarak Yedinci Hukuk Dairesi’nin görüşü paylaşılmış ve aşılamanın muhdesat sayılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

2- a) Onaltıncı Hukuk Dairesi’nin 8.2.1993 tarih, 1992/2604-1993/966 sayılı kararında ise; <Nizalı taşınmaz üzerinde bulunan yabani menengiç ağaçlarının davalı tarafından para ve emek sarfı neticesi aşılanarak fıstık ağacına dönüştürüldüğü tarafların kabulündedir. Bu nev’iden ağaçların muhdesat niteliğinde kabulü gerektiği Hukuk Genel Kurulu’nun son kararları ile benimsenmiştir. Bu durumda davanın reddine karar vermek gerekirken aksi düşünce ile hüküm verilmesi isabetsizdir> denilmek suretiyle yerel mahkeme kararı yabani menengiç ağaçlarının aşılanarak fıstık ağacı haline dönüştürülmesi halinde muhdesat kabulü gerekeceği gerekçesi ile bozulmuştur.

b) Hukuk Genel Kurulu’nun 2.10.1991 tarih ve 1991/16-311 E., 1991/450 sayılı kararında da, geniş açıklamalardan sonra; <... aşılama suretiyle evvelce mevcut olmayan yeni bir durum oluşmaktadır. Kanun koyucu muhdesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi ilkesini kabul etmekle başkasına ait hakların güvence altına alınmasını sağlamayı amaçlamıştır. Bu yaklaşımla aşılama isteminin muhdesat olarak kabulü amaca göre yorum kurallarının gereğidir. Öte yandan, böyle bir yorum 11.6.1958 tarih ve 9/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının özüne ve hedefine uygun düşer. Zira, çoğun içinde az vardır. O itibarla deliceliklerin (yabani zeytinliklerin) aşılanması suretiyle zeytinlik haline getirilmesinin muhdesat olarak kabulü gerekir> denilerek aşılamanın muhdesat olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 16/5 ve 45. maddeleri uyarınca toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 16.6.1995 tarihli ilk oturumunda, öncelikle yukarıda özetlenen kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve dolayısiyle içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı sorunu tartışılmış ve sonuçta Yedi ve Onyedinci Hukuk Daireleri ile Onaltıncı Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu Kararları arasında aykırılık bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.

III- KONUNUN KAYNAKLANDIĞI YASAL DÜZENLEME

İçtihadı birleştirmeye konu ve aykırılık içeren kararların yasal dayanağı, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 19. maddesinin 2. fıkrasıdır. Sorun bu fıkrada yer alan <muhdesat> kavramının yorumundan, yani neleri içerip, neleri içermediğinden kaynaklanmaktadır. Sözü edilen maddenin 2. fıkrası aynen şöyledir:

<Taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir.>

Bu fıkranın çok az farklılık arzeden şekli, mevzuatımıza 3402 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 766 sayılı Tapulama Kanununun 40. maddesi ile girmiştir ki, bu madde de aynen <Gayrimenkul üzerinde arzın malikinden başkasına ait muhdesat mevcut ise, muhdesatın cinsi ve ihdas tarihi tutanağın iktisap sebebi sütununda izah edilmek suretiyle muhdesatın sahibi tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir.>

Gerek 3402 sayılı Yasanın 19. maddesinin gerekçesinde, gerekse bu yasanın yürürlükten kaldırıldığı 766 sayılı Tapulama Kanununun 40. maddesinin gerekçesinde <muhdesat>ın; geçici olmayan bina ve ağaç gibi şeylerdir, şeklinde genel bir tanımı ile yetinilmiş, içtihadı birleştirmeye konu aşılamanın değerlendirilmesine ışık tutacak herhangi bir açıklamaya dolaylı olarak dahi yer verilmemiştir.

IV- HUKUKSAL VE KADASTRO YASASI AÇISINDAN MUHDESAT KAVRAMI

Muhdesat, sözlük anlamıyla <muhdes>, ihdas edilmiş, sonradan meydana gelmiş, eskiden olmayan demektir (Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara-1990), muhdesat ise muhdesin çoğuludur.

Medeni Kanunu’nun kabulünden önceki hukukumuz ve Arazi Kanunu bir taşınmazda ikili mülkiyete olanak verdiğinden muhdesat üzerinde bulunduğu arzdan bağımsız olarak mülkiyete konu teşkil edebilirdi. Bu nedenlerledir ki, Medeni Kanun öncesinde yapılan muhdesatın durumu, Mer’iyet Kanunu’nun 21 ve 39. maddelerinde yer almış ve kurala bağlanmıştır.

Medeni Yasamızın öngördüğü sistemde ise ana kural, muhdesatın bağımsız biçimde mülkiyete konu olamıyacağıdır. Muhdesat, bağımsız ve devamlı bir hak değildir. Yani bir taşınmazda muhdesat ayrı, arz ayrı mülkiyet konusu edilemez. İkili mülkiyete imkan yoktur. Muhdesat zeminin bir parçasıdır ve ondan ayrı düşünülemez (Medeni Kanun m. 619, 648, 650, 655). El değiştirmelerde muhdesat tapu sicilinde gösterilmez. Bu maddelerde geçen (bina) ve (ebniye) sözcükleri uygulamada ve yargısal kararlarda genellikle (muhdesat) kelimesi ile ifade edilmektedir.

Ana ilke, yukarıda açıklandığı gibi olmakla birlikte, tasfiyeye yönelik olmaları nedeni ile, 766 sayılı Tapulama Kanunu ile bu Yasayı yürürlükten kaldırarak yerine geçen 3402 sayılı Kadastro Kanunu; tesbit sırasında taşınmazın kadastrol ve hukuksal durumu saptanırken, parselin zemin ile muhdesattan oluşabileceğini ve bu muhdesatın zemin sahibinden başka bir kişi tarafından vücuda getirilmiş olabileceği varsayımını gözönünde tutmuş ve 40 ve 19/2. maddeleri koyarak işte bu eylemli durumun belirtilmesini özellikle istemişlerdir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere, her iki yasanın ilgili maddelerinde muhdesatın tanımına yer verilmediği gibi, madde gerekçelerinde de genel bir tarifle yetinilmesi yoluna gidilerek, konu bir anlamda uygulamanın yorumuna bırakılmıştır. Fakat her iki maddenin aynı olan konuluş amaçları dikkate alındığında, özellikle arzeden hususun eylemli durumun belirtilmesi olması karşısında, bu noktadan hareketle muhdesatın, <tesbiti yapılan taşınmaz üzerinde malikten başka bir kimseye veya paydaşlardan birine ait olan yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe gibi dikilen şeyleri ifade ettiğini söylemek mümkün olduğu gibi, <kanun koyucunun burada sözünü ettiği muhdesatla, MK. nun 648-650 ve 655. maddelerinde sözü edilen bina ve fidan deyimleri arasında bir ayrıcalık bulunmadığı>nı anlamak da gerekir (İhsan Özmen-Halim Çorbalı, 3402 sayılı Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara-1988, sh. 672; A. Nusret Ozanalp, Tapulama Kanunu Şerhi, 2. Baskı, sh. 580).

Maddenin öngördüğü muhdesatın, mütemmim cüz niteliğinde olduğunu, başka bir deyişle geçici ve taşınabilir olmaması ve taşınmaza sıkı sıkıya bağlı bulunması gerektiğini söylemek de yanlış olmaz.

O halde, 3402 sayılı Yasanın 19/2. maddesinde yer alan muhdesat sözcüğünün içeriğini saptarken özellikle bu konuluş amacını ve Medeni Kanunun 648, 649, 650 ve 655. maddeleri hükümlerini gözardı etmemek, bütün bunları değerlendirecek bir sonuca ulaşmak gerekir.

Bu arada; deliceliklerin (yabani zeytinliklerin) imar için masraf ve emek sarfı ile zeytinlik haline getirilmesinin mülga 5602 sayılı Tapulama Kanunu’nun 52 nci maddesinin tatbiki bakımından (ihya) sayılacağını öngören 11.6.1958 tarih ve 1958/8-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da özellikle hatırdan çıkartılmamalıdır.

V- MUHDESATIN BEYANLAR HANESİNDE GÖSTERİMİNİN NİTELİĞİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

Medeni Yasamız, güven ve açıklık gereği tapu sicilini 910 ila 935. maddelerinde düzenlemiş ve nelerin sicilde yer alabileceğini kurula bağlamıştır. Bunlardan 918. madde, tapu siciline kaydolunacak ayni hakları; 919. madde, sicile şerh verilebilecek kişisel hakları; 920 ve 921. maddeler ise, temlik hakkının sınırlamaları ile muvakkat tescili düzenlemiştir.

Tapu Sicili Tüzüğünün 60 ila 64. maddelerinde 7 bölüm olarak tanzim edilen <Beyanlar> ise, gerek tescillerden, gerekse şerhlerden farklıdır. Kütüğün beyanlar hanesine işlenen bir kayıt, kural olarak ne bir ayni hak ihdas eder; ne de şahsi bir hakkı kuvvetlendirmeye yarar. Beyanların fonksiyonu, gayrimenkulle ilgili bazı fiili veya hukuki durumlara ya da zaten mevcut bulunan bazı haklara aleniyet sağlamaktan ibarettir (Tekinay ve arkadaşları, Eşya Hukuku, İstanbul, 1989, sh. 464).

Yukarıda belirtilen ilke uyarınca, 3402 sayılı Yasanın 19/2 ve mülga 766 sayılı Tapulama Kanununun 40. maddelerinde yer verilen muhdesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi hususu da kişiye herhangi bir hak vermez. Sadece madde gerekçelerinde de açıkça vurgulandığı üzere eylemli (fiili) durumun belirtilmesi demek olup; muhdesat sahibi yararına sürekli ve ayni bir hak meydana getirmez.

Kanun koyucunun amacının Medeni Kanunun 648, 649, 650 ve 655. maddeleri uyarınca, muhdesatı meydana getiren ile arz sahibi arasında doğabilecek çekişmede, muhdesat sahibinin hakkını kaybetmemesi bakımından, onu güvenceye almak olduğu hususunda uygulama ve öğreti görüş birliği içerisindedir. Bir başka söyleyişle bu beyan sadece aleniyet ve kanıtlama kolaylığı sağlar.

VI- TARTIŞMA VE DEĞERLENDİRME

Konunun değerlendirilmesine geçilmeden önce, Menengiç’in; kışın yaprağını döken, çoğunlukla çalı, bazen de 8-10 metre boyunda, kalın gövdeli, geniş yuvarlak tepeli bir ağaç olduğunu, bu türün fidanları üzerine Antep fıstığı aşılanabildiğini; yabani zeytinin de; halk arasında delicelik olarak tanımlanıp, aşılanarak kültür bitkisi zeytin ağacına dönüştürüldüğünü belirtmekte yarar görülmüştür. Aşılama ise, başlıbaşına yeni bir bitki elde etmek için, bir bitkinin bir parçası ile bir başka bitkinin bir parçasının birleştirmesi olarak tanımlanmaktadır.

Yukarıda anlamı, niteliği, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilme nedeni ve bununla yasa koyucunun güttüğü amaç açıklanan muhdesatın, bir yabani ağacın aşılanması ile meyveli hale dönüştürülmesini de kapsayıp kapsamadığına gelince;

Bir taşınmaz üzerine bina yapılması veya ağaç dikilmesinin muhdesat sayılması gerektiği tartışmasızdır.

Muhdesatın mütemmim cüz, yani taşınmazın ayrılmaz parçası niteliğini taşıması gerektiğinde de bir anlaşmazlık söz konusu değildir.

Sorun, yabani ağaçların aşılanması ile meyveli hale getirilmesinin de, bu ağaçların (muhdesat) olarak kabul edilmesini gerektirip gerektirmediği noktasındadır.

Kadastro Yasaları tasfiyeyi amaçladıklarından taşınmazların tesbit günündeki geometrik ve hukuki durumlarını her şeyi ile olduğu gibi saptamayı öngörürler.

Yabani zeytinlikler ile menengiçlerin aşılanmak suretiyle kültür bitkisi haline dönüştürülmesi de, yeni ve evvelce mevcut olmayan bir olgudur. Zira bu bitkilerin aşılanmadan önce ekonomik değerleri hemen hiç yok denecek kadar azdır. Bu bitkilerin bulunduğu arazi genelde tarım dışı verimsiz topraklardır. Bu araziler, deliceliklere zeytin, menengiçlere de fıstık aşılanmak suretiyle değer kazanır ve bu yolla yurt ekonomisine de katkı sağlanır. Bu yabani ağaçların aşılanmasıyla nitelikleri tamamen değişmekte, verimsiz bitkiler ürün veren hale dönüşmekte, kalıcı bir olgu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle artık var olan bir ağaçtan söz edilemez. Aşılanma yoluyla önceden mevcut olmayan yeni bir durum oluşmaktadır. Kanun koyucu, muhdesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi ilkesini kabul etmekle başkasına ait hakların güvence altına alınmasını sağlamayı amaçlamıştır. Bu yaklaşımla aşılama işleminin muhdesat olarak kabulü, amaca göre yorum kurallarının gereğidir. Çoğun içinde az vardır. Nitekim, 11.6.1958 tarih ve 8/7 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile deliceliklerin aşılanarak zeytinlik haline getirilmesi (ihya) olarak kabul edilmiştir ki, Genel Kurul bu durumu aşılamadan da öte mülkiyet kazandırıcı bir işlem olarak değerlendirmiştir.

0 itibarla, yabanı ağaçların (delicelik ve menengiçlerin) aşılanması suretiyle meyveli bale dönüştürülmesi durumunda, bunları muhdesat kabul etmek gerekir. İçtihat aykırılığının bu şekilde giderilmesi uygun bulunmuştur.

Sonuç: Yabani ağaçların (Delicelik ve Menengiçlerin) aşılanarak meyve ağacı haline dönüştürülmesi durumunda, bunun 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19/2. maddesinde öngörülen ve tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmesi gereken bir <muhdesat> olarak kabul edilmesi gerektiğine, 16.6.1995 ve 8.12.1995 günlü ilk iki oturumda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından, 22.12.1995 gününde üçüncü toplantıda çoğunlukla karar verilmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Yüce Kurulun önüne gelen uyuşmazlık, menengiç ve delicelerin aşılanması ile üretime dönüştürülen (fıstıklık-zeytinlik) taşınmazlar üzerindeki zeytin ve fıstık ağaçlarının muhdesat olarak beyanlar hanesinde gösterilip gösterilemeyeceği konusudur.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 1. maddesi hükmüne göre, kadastronun amacı, Medeni Kanuna dayalı taşınmaz sicilinin oluşturulmasıdır. Amaç, Medeni Kanuna dayalı sicil oluşturmak olduğuna göre, 3402 sayılı Kadastro Kanununun uygulanması sırasında, Medeni Kanunun hükümleri gözardı edilemez.

Medeni Kanunun ayni haklarla ilgili bölümünde, Medeni Kanunun 648. maddesinde başkasının arsasına yapılan inşaattan; 655. maddesinde ise, başkasının tarlasına dikilen fidanlardan söz edilmektedir. Gerek yürürlükten kaldırılan 766 sayılı Tapulama Kanununun 40. maddesi; gerekse halen yürürlükte bulunan ve uyuşmazlığa konu teşkil eden 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19/2. maddesi hükmünde <Muhdesat> sözünün kapsamı belirtilmemiş ise de bu sözün kapsamının belirlenmesinde Medeni Kanunun 648 ve 655. maddesi hükümlerinden yararlanılması gerekir. Medeni Kanunun 648 ve 655. maddeleri hükmünce başkasının arsasına yapılan binanın, tarlasına dikilen fidanın muhdesat olarak tarif edildiği açık ve seçik olarak görülmektedir. Aşılama ile taşınmazda bulunan ağaçlardan söz edilmemektedir. 3042 sayılı Kadastro Kanunu ile Medeni Kanunun öngördüğü tapu sicilini oluşturmak hükme bağlandığına, Medeni Kanunun 648 ve 655. maddeleri yürürlükten kaldırılmadığına göre, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19/2. maddesi hükmünün bu hükümler dikkate alınarak yorumlanması zorunludur. Muhdesat sözcüğü <ihdas> sözünden gelmektedir. <ihdas> sözü ise yeniden yapan, meydana getiren, dikip yetiştiren anlamında olup <Muhdesat> sözcüğü <İhdas> sözünden gelmektedir. <ihdas> sözü ise yeniden yapma, meydana getirme, dikip yetiştirme anlamında olup, <Muhdesat> sözcüğü ise başkasının arsasına yapılan binayı, ya da tarlasına dikilen fidanı ifade eder. Taşınmaz üzerinde zaten varolan menengeç ve delicelerin aşılanması olgusunun yeniden yapma, ya da dikip yetiştirme olarak kabulü mümkün değildir. Aşılama olayı bina yapma, ya da fidan dikip yetiştirmeye göre daha az masraflı olup, daha az emeği gerektirir. Diğer anlatımla, taşınmaz üzerinde zaten varolan menengiç ve delicelerin bina yapmaya ya da dikip yetiştirmeye nazaran az bir masraf ve emekle faydalı hale getirilmesidir. Arzın sahibine yasal olarak ait olan deliceler ve menengiçlerin yararlı hale getirilmesi malikin kendisinin az bir masraf ve emekle verimli hale getirebileceği taşınmazına da müdahale sayılır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11.6.1958 günlü, 1958/8 esas, 1958/7 sayılı kararı ile delicelerin zeytinlik durumuna getirilmesinin ihya sayılacağı hükme bağlanmıştır. İçtihadı Birleştirme Kurulunun anılan kararına uygun olarak taşınmazla ilgili uyuşmazlıklara bakan tüm Yargıtay Hukuk Daireleri delicelerin aşılanmasını ihya kabul etmektedir. Bu nedenle ihya yoluyla zeytinlik-fıstıklık haline getirilen zeytin ve fıstık ağaçlarının muhdesat olarak kabulü mümkün değildir.

Bilindiği gibi, Dairelerimize gelen tüm uyuşmazlıklarda Hazine ile özel kişiler karşı karşıya gelmemektedir. Ahmet’in, Mehmet’in tapulu taşınmazı içinde kalan delicelik ya da menengiç ağacının Ali ya da Veli tarafından aşılanarak delice yada menengiç ağacının zeytin yada Antepfıstığı ağacına dönüştürülmesi mümkündür. Aynı şekilde taşınmazın Ahmet ya da Mehmet yararına taşınmazda ihya yoluyla başlayan zilyetlik iktisaba yeterli süreye ulaşmış; ancak taşınmazda üzerindeki 10 adet delicenin yada menengiç ağacının Ali yada Veli tarafından aşılanarak zeytin yada fıstık ağacına dönüştürülmüş olabilir. Bu durumda mülkiyetin taşınmazı ihya eden Ahmet adına tapuya tesciline 10 adet delice ya da menengiç ağacını aşılayan kişi adına beyanlar hanesinde gösterilmesine karar vermek durumu ortaya çıkar ki, buda uyuşmazlık çözümlenmeden ikinci uyuşmazlığa neden olur. Oysa, mahkemelerin görevi uyuşmazlıkları çözmek olup, yeni uyuşmazlıklar çıkarmak değildir.

Yüce Kurulun, halen uygulanmakta olan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun, 11.6.1958 günlü, 8/7 sayılı Kararı ışığında durumu değerlendirmesi gerekir.

Kuşku etmemek gerekir ki, dikip yetiştirme ile ihya arasında ağacı dikip yetiştirme ve aşılayarak meyveli hale getirme olgusu da dikip yetiştiren, aşılayıp bakan bir para harcamakta, emek sarf etmektedir. Ne var ki, dikip yetiştirme olgusu aşılama olgusundan daha zor ve daha masraflıdır.

Kanun koyucu ihya yoluyla taşınmaz edinmeye olanak sağladığına göre, yapacağı yasal düzenleme ile önümüze gelen uyuşmazlıkla ilgili olarak ihya edilen meyveli ağaçların da beyanlar hanesinde gösterilmesine imkan sağlayabilir.

Açıklanan nedenlerle Yüce Kurulun çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

KARŞI OY YAZISI

Yabani ağaçların (delicelik ve menengiçlerin) aşılanarak meyve ağacı haline dönüştürülmeleri halinde, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19/2. maddesine göre tesbit tutanağının ve tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilmesi gereken bir muhtesat olarak kabul edilip edilemiyeceğinin doğru olarak tesbiti için muhtesatın anlamı, beyanlar hanesinde gösterilmesinin amacı ve imar ihya ile olan farkı üzerinde kısada olsa durulmasında zorunluluk vardır.

Genel olarak muhtesat sözcüğü ihdas edilmiş, sonradan meydana gelmiş, eskiden olmayan sonradan yapılan, dikilen, anlamında kullanılmaktadır. Daha açık söyleyişle muhtesat bir taşınmazda önceden olmayan bir şeyi yapmak veya dikmektir.

Bilindiği üzere eski hukukumuzda muhtesata üzerinde bulunduğu topraktan ayrı bir mülkiyet hakkı tanınabiliyor, zemin bir kişi üzerine yazılırken üzerindeki muhtesat için başka bir kimseye tapu verilebiliyordu. Ancak Medeni Kanun bünyesine uymayan bu ikili mülkiyet düzenine son vermiş, eski hukukumuzda topraktan ayrı olarak ağaçlar için tesis edilen mülkiyet hakları 864 sayılı Tatbikat Kanununun 21. maddesi hükmüyle korunurken, Medeni Kanunun 619. maddesi, taşınmazın ayrılmaz parçası (mütemmim cüzü) niteliğindeki muhtesatın mülkiyetini taşınmaza bağlayarak <bir şeye malik olan bir kimse o şeyin bütün mütemmim cüzülerine de malik olur> kuralını getirmiştir. Öte yandan, 918. maddesinde tapu siciline tescili gereken ayni hakları sınırlı olarak saymış, tapu sicilinin şerhler hanesinde gösterilecek kişisel hakları 919, 920 ve 921. maddelerinde aynı şekilde belirtmiş, beyanlar hanesine işaret edilebilecek kişisel haklar ise 8.10.1930 tarih, 10012 sayılı eski Tapu Sicil Nizamnamesinin 85-90. maddelerinde, 7.6.1994 tarihinde yürürlüğe giren yeni Tapu Sicili Tüzüğünün 60-64. maddelerinde açıklanmıştır. Böylece yasa koyucu, muntazam tutulmasını üstlendiği, iyi tutulmamasından doğan sorumluluğu yüklendiği tapu sicilini disipline almak, tapu sicili nedeniyle çıkacak nizaları asgariye indirmek onu yazboz tahtasına çevirmemek maksadı ile lüzumsuz ve zorunlu olmayan bilgilerin tapu siciline geçirilmesini önlemek istemiştir. Medeni Kanun getirdiği sistem itibariyle muhtesatın tapu sicilinin beyanlar veya şerhler hanesinde gösterilmesini gereksiz bulmuştur. Keza, Cumhuriyet döneminde çıkarılan öteki kanunlarda ve 5602 sayılı ilk Tapulama Kanununda da muhtesatın tapu sicilinde belirtilmesi yönünde hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Ne var ki 509 sayılı Tapulama Kanununun 40 ve bu kanunun Anayasa Mahkemesince 16.11.1965 tarih 1964/38 esas 1965/69 sayılı kararla şekil koşulundan iptal edilmesi üzerine, 12.5.1966 tarihinde yürürlüğe giren 766 sayılı Tapulama Kanununun 40. maddesi ile muhtesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi esası getirilmiş, aynı hüküm, 9.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19/2. maddesi ile tekrarlanmıştır. Anılan kanunların söz konusu maddelerinde muhtesatın tarifi ve tanımı yapılmadığı gibi beyanlar hanesinde gösterilme nedeni de açıklanmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki genel anlamda muhtesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi ne ayni bir hak doğurur, nede kişisel hakkı kuvvetlendirmeye yarar. Sadece o kişisel hakkı tesbit edip, ve ona aleniyet sağlar. Ancak, değinilen tapulama kanunlarında muhtesatın tesbit tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmesinin öngörülmesinde özel bir neden bulunmaktadır. Bu neden, gerek 766 sayılı Tapulama Kanunun 40. maddesinin gerekse 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19. maddesinin gerekçelerinde (...tapulama tesbitinin tutanağın düzenlenme tarihinde mevcut hukuki ve geometrik durumunun tayine matuf bir işlem olduğu, oysa muhtesat ile arz maliki arasında yenilik doğurucu bir ilişki bulunduğundan olayın çözüme kavuşturulmasının tapulama görevlilerinin ve tapulama mahkemelerinin görevi haricinde kaldığı, bu yönde genel mahkemede MK. nun 648, 649, 650, 655. maddelerine göre bir dava açıldığı takdirde hak durumunun kolayca belirlenmesine yardımcı olmak amacıyla muhtesatın tesbit tutanağında ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmesi gerektiği...) biçiminde açıkça belirtilmiştir. Hiçbir yoruma gerek göstermeyecek kadar açık olan bu gerekçeye göre kanun koyucunun asıl amacı kadastro görevlilerinin ve mahkemelerinin çözmeye yetkili olmadıkları bir konuda genel Medeni Kanunun yukarda belirtilen maddelerine göre daha sonra genel mahkemede açılacak bir davaya ışık tutmaktır. Bir anlamda kanun koyucu, 766 sayılı Tapulama Kanununun 40 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 19. maddeleri ile Medeni Kanunun 648, 649, 650 ve 655. maddelerinin birlikte değerlendirilmesini istemiş, aralarında bağlantı kurmuş, Medeni Kanunun ilgili maddeleri uyarınca açılacak temliken tescil davalarında muhtesat kabul edilmeyen şeylerin beyanlar hanesine düşürülmesini hiç arzu etmemiştir. Başka bir anlatımla, yasa koyucu muhtesatı beyanlar hanesinde göstererek ona aleniyet sağlamak gibi genel bir amaçla değil, Medeni Kanunun 648, 649, 650 ve 655. maddelerine göre açılacak davalarda hakkın isbatını kolaylaştırmak şeklinde özel bir amaçla bu hükümleri kabul etmiştir. Bu maddeler uyarınca bir hak talep edilemeyecekse, 766 sayılı Kanunun 40, 3402 sayılı Kanunun 19/2. maddelerine göre o muhtesatın beyanlar hanesinde gösterilmesine gerek yoktur. Her muhtesatın beyanlar hanesinde gösterilmesi kanun koyucunun amacına ters düşeceği gibi pratik bir fayda da sağlamayacaktır. Medeni Kanunun 648 ve 655. maddelerinde ise aşılamadan değil başkasının arsa ve arazileri üzerinde yapılan ve dikilen şeylerden söz edilmiştir. Gerçekten de arsa ve arazide bulunan bir şey ıslah ve imar edilir. Daha kullanışlı, daha verimli hale getirilirse bu işlem hiçbir zaman muhtesat yapmak anlamına gelmeyeceği, bilimsel alanda ve yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ortaklaşa kabul edilmektedir. Aşılama işlemi hiçbir surette başkasının arazisine dikilen ağaçla eş değerde tutulamaz. Birisinde daha önce mevcut olan kökü ve gövdesi ile arzın mütemmim cüzü bulunan bir ağaç aşılanmakta yani imar ihya edilmekte, diğerinde sonradan yeni bir ağaç dikilmektedir. Mevcut bir binayı restore etmek, ona ilaveler yapmak başka, yeni bir bina yapmak tamamen başka bir şeydir. Ağaç aşılayan kişi Medeni Kanunun 655. maddesi gereğince hak talebinde bulunamaz. Şimdiye kadar ki uygulamada hep bu doğrultudadır. Ne yazık ki, bu içtihatları birleştirme kararı ile imar ihya eden kişinin söz konusu maddeye dayanarak hak isteme yolu açılmıştır.

imar ihya ise, Cumhuriyet öncesi dönemden beri pozitif hukukumuzda düzenlenen bir hukuki kurum olup mevcut bir şeyi canlandırma, diriltme, yeniden hayat verme, bir şeyi daha yarayışlı ve verimli hale getirme anlamına gelmektedir. Hukukumuzda muhtesat yapmak ile imar ihya etmek tamamen ayrı hukuki kavramlar olarak ele alınmıştır. Koşulları, hüküm ve sonuçları birbirinden çok farklı kurumlardır. Biri, mevcudu ıslah etmek; diğeri, mevcut olmayan bir şeyi yapmak veya dikmektir. Muhtesatın tespit tutanağının ve tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilmesi yönünde ilk defa hüküm getiren 509 ve 766 sayılı Tapulama Kanunlarının 40. maddeleri bir yandan muhtesatın beyanlar hanesinde belirtilmesini hükme bağlarken öte yandan 37. maddelerinde imar ihyayı ayrıca hüküm altına almışlardır. Her iki kanunda özellikle 766 sayılı Tapulama Kanununda imar ihya ile mülk edinme yolu kapalı olduğu ve imar ihya bir zilyetliğin tesbiti şeklinde ele alındığı için, ilerde o yerde 4753 sayılı Yasaya göre bir dağıtım yapıldığı takdirde gözönünde bulundurulup değerlendirilmek üzere taşınmazın Hazine adına yazılmasını, ancak imar ihya eden kişinin şerhler ve beyanlar hanesinde gösterilmesini emretmiştir. Yani değinilen yasa maddelerinde muhtesat şerhi ile imar ihya şerhi ayrı hükümlerde düzenlenmiş, ayrı hüküm ve sonuçlara bağlanmıştır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu ile imar ihya ile mülk edinme yolu açıldığından koşullarının oluşması halinde tapulama ekipleri tarafından taşınmaz, imar ihya eden kişi üzerine yazılacağından imar ihya için tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilmesine gerek görülmemiştir. Açıklandığı üzere imar ihyanın muhtesat şerhi olarak kütüğün beyanlar hanesinde gösterilmesi söz konusu kanun maddelerinin açık hükümlerine ve kanun koyucunun amacına aykırı düşer.

Yabani deliceliklerin ve menengiçlerin aşılanmasının bir ihya olduğu ise 2644 sayılı Tapu Kanunun daha sonra 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu ile ortadan kaldırılan 6; 5618 sayılı Kanunla değişik 4753 sayılı Kanunun geçici, 509 ve 766 sayılı Tapulama Kanunlarının 37 nci maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca 11.6.1958 tarih, 1958/8 esas, 1958/7 karar sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında bir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde vurgulanmış, o tarihten itibaren uygulamada aşılamanın imar ihya niteliği hiç sapma göstermeksizin kabul edilmiştir. Esasen yabani delicelik ve menengiçlerin aşılanmasının ihya olduğunda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Bu durum yukarıda değinildiği üzere ayrı ve özel maddesinde düzenlenen imar ihya hakkında yürürlükten kalkmış olan 766 sayılı Kanunun 37 ve 3402 sayılı Kanunun 17. maddesine göre işlem yapılması gerekirken, hiçbir ilgisi bulunmayan aynı Yasaların 40 ve 19/2. maddelerine göre beyanlar hanesinde gösterilmeleri kavram ve kurum kargaşasına neden olacak, uygulamada duraksamalar yaratacak, yasa hükümleri ve şimdiye kadar ki uygulama ile büyük çelişkiye düşülecektir. Şöyle ki;

1- 11.6.1958 tarih, 1958/8-7 sayılı içtihatları Birleştirme Kararıyla çelişki doğmuştur. Önceki kararda delicelik ve menengiçlerin aşılanması imar ihya kabul edildiği halde bu içtihadı birleştirme kararında muhtesat olarak beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilmiştir. Bu durumda aşılanan ağaçlar beyanlar hanesinde aşılayana ait olarak belirtilecek arz sahibinin ağaçlar üzerinde bir hakkının bulunmadığı sonucunun doğmasına neden olacaktır. Oysa, kökü ve gövdesi ile arza sık surette bağlı olan ağaçların mülkiyeti mütemmim cüz kuralına göre arzın mülkiyetine bağlıdır. Bilindiği üzere 3402 sayılı Kanunun 19/2. maddesine göre düşürülecek beyanda, bu ağaçların şu kişi aşılamıştır şeklinde değil, bu ağaçlar şu kişiye aittir şeklinde ibarenin kullanılması gerekecektir. Bunun sonucunda da aşılayan kişi Medeni Kanunun 655. maddesine dayanarak hak talebinde bulunabilecektir. Bu içtihat kararından ve beyanlar hanesinde düşürülecek bu beyandan sonra, bu olay bir imar ihya işidir. Olaya imar ihya hükümleri uygulanmalıdır demek mümkün olmayacaktır. Böyle bir iddia karşısında imar ihya eden kişi, bu içtihadı birleştirme kararını yasal dayanak gösterdiğinde ve imar ihya hükümleri uygulansa idi muhtesat olarak beyanlar hanesinde gösterilmez, ihyaya ilişkin özel hükümlere göre işlem yapılması gerekirdi şeklinde bir savunma getirdiğinde 766 sayılı Kanunun 40; 3402 sayılı Kanunun 19. maddelerinin kabulündeki özel amaç ve bu amacı açıklayan söz konusu maddelerin açık gerekçeleri karşısında verilecek bir cevap bulunamayacaktır.

Öte yandan; olaya, Medeni Kanunun 655. maddesi uygulandığında, 2644 sayılı Kanunun muaddel 6., 4753 sayılı Kanunun geçici, 766 sayılı Kanunun 37. maddeleri ve en önemlisi 11.6.1988 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına da ters düşülecektir.

2- Bu kabul ile şimdiye kadar kırk yıla yakın uygulamaya ters düşülmüştür. İçtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesine neden olan Onaltıncı Hukuk Dairesi ve Genel Kurul kararına kadar tüm içtihatlarda deliceliklerin ve menengiçlerin aşılanma işlemi bir imar ihya işlemi olarak kabul edilmiş, imar ihya hükümleri uygulanmış, muhtesat olarak beyanlar hanesinde gösterilmemiş ve gösterilmesi düşünülmemiştir.

3- Bizatihi tapulama kanunlarının ilgili hükümlerine, amacına aykırı olarak içtihatlar birleştirilmiştir. 509, 766 ve 3402 sayılı Kanunlarda imar ihya ile ilgili özel düzenlemeye göre işlem yapmak gerekirken, bu kanun maddeleri gözardı edilerek hiç ilgisi olmayan bir maddeye dayanılmak suretiyle imar ihya işleminin muhtesat olarak beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilerek, tapulama (kadastro) kanunlarının açık hükümlerine ve amacına ters düşülmüştür.

4- İmar ihya edilen başka şeyler muhtesat olarak beyanlar hanesinde gösterilmediği halde aşılanan delicelik ve menengiçlerin muhtesat olarak gösterilmesi suretiyle açıkça çelişkiye düşülmüştür. Bu ayrımcılığın pozitif hukuk açısından izahı mümkün olmayacaktır.

5- Bu tevhidi içtihat, Medeni Kanunun amacına ve emredici hükümlerine de aykırıdır. Medeni Kanun hiçbir muhtesatın tapu sicilinde gösterilmesini öngörmemiştir. Yukarıda değinildiği üzere Tapulama Kanunlarının zorunlu ve belirli bir nedenle Medeni Kanunun 648, 649, 650 ve 655. maddeleri ile bağlantılı olarak getirdikleri muhtesata ilişkin hükümleri, bu içtihadı birleştirme kararı ile genişletilmiş, imar ihya işlemi de 19/2. maddesi kapsamı içerisine alınmış bu maddeye Medeni Kanunun tapu sicili ile ilgili maddelerini değiştiren bir anlam kazandırılmıştır.

6- Bundan böyle, bu tür olaylara Medeni Kanunun 655. maddesi uygulanacak, ağaçları aşılayan kişi 3402 sayılı Kanunun 17. maddelerinin atıfta bulunduğu 14. maddede öngörülen 20 yıllık nizasız ve fasılsız zilyet olma koşulundan kurtulmuş olacaktır.

7- Keza olaya muhtesat açısından yaklaşıldığında, 3402 sayılı Yasanın 17/son maddelerinin emredici hükümlerinin uygulama yeri kalmayacaktır.

8- Ayrıca imar ihya, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yoğun emek sarfı ile yapılan bir işlem olup, bu yerlerde vücuda getirilen muhtesata ise hiçbir hukuki değer ifade edilemez. Daha açık anlatımla, bu nitelikteki taşınmazlar ancak imar ihya koşullarının oluşması ile özel mülke konu olabilir. Muhtesat sahibi, muhtesatına dayanarak temliken tescil davası açamaz. Özel mülk konusu olan taşınmazlar yönünden de imar ihyadan söz edilemez. Yani, imar ihyaya dayanarak taşınmazın kendisine verilmesini istiyemez. Hal böyle iken, bu içtihadı birleştirme kararı ile aslında Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve aşılanmak suretiyle imar ihya edilen bir yer hakkında muhtesat yapmaktan söz edilerek Medeni Kanunun 655. maddesi uygulanmak suretiyle mülk edinme yolu açılmış olacaktır. Öte yandan, özel mülke konu bir taşınmazda bulunan menengiç ve delicelikleri aşılanarak temliken tescili istenebilecek, böylece Medeni Kanunun temel ilkelerine ters düşülecektir. Açıkladığım bu gerekçelerle, aşılanan menengiç ve deliceliklerin muhtesat olarak beyanlar hanesinde gösterilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)