T.C.
YARGITAY
11. HUKUK DAİRESİ
E. 2002/10514
K. 2003/2323
T. 13.3.2003
• İCRA TAKİBİNDEN FERAGAT ( Takip Dışı Feragat İcra Müdürlüğüne Ulaşmadıkça Sonuç Doğurmayacağı - Her Davanın Açıldığı Tarihteki Koşullara Göre Karara Bağlanması Gereği )
• SU BASKINI SONUCU EMTİA VE DEMİRBAŞTA HASAR ( Takip Dışı Feragat - İtirazın İptali/Alacak Davası )
• BORÇLUNUN RIZASI ( İcra Takibinden Vazgeçilmesi İçin Borçlunun Rızasının Gerekli Olmadığı - Feragat İradesinin İcra Müdürlüğüne Ulaşması Gereği )
• İCRA TAKİBİNDEN VAZGEÇİLMESİ ( Tahsil Harcının Yarısının Alınacağı - Takip Dışı Feragatın İcra Müdürlüğüne Ulaşması Halinde Sonuç Doğuracağı )
1086/m. 91, 94
492/m. 23
ÖZET : Her ne kadar alacaklının yaptığı icra takibinden vazgeçilmesi mümkün ve bunun için borçlunun rızası gerekli değil ise de, takip dışı bir feragat İcra Müdürlüğüne ulaşmadıkça sonuç doğurmaz. Bu itibarla mahkemece dava tarihi itibariyle takibin halen geçerli olduğu ve her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre karara bağlanması gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 1.Ticaret Mahkemesi'nce verilen 30.05.2002 tarih ve 2001/905 - 2002/297 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 11.03.2003 günde davacı avukatları M. T. A. K. ile davalı avukatları E. A. ve Z. A. ve müdahil Belediye Bşk. Vekili A. K. gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek kararın bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Y. A. tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalıya sigortalı olan müvekkiline ait hipermarkette su baskını sonucu emtiada ( 861.273.364.910 ) TL, demirbaşta ( 47.771.459.760 ) TL hasar oluşmasına karşın davalısına ( 234 ) milyar lira tazminat teklif ettiğini ve ( 60 ) milyar lira avans ödediğini, ( 801.273.364.910 ) TL nin tahsili için, girişilen icra takibinin itirazla durduğunu ve sonrasında müvekkilinin müzayakasından yararlanılarak "protokol ve ibraname" başlıklı belge imzalatılarak taksitler halinde ( 230 ) milyar lira ödendiğini ileri sürerek, gabin nedeniyle ibra sözleşmesinin iptalini, takibe konu ( 631.273.364.910 ) TL.nin reeskont faiziyle tahsilini ve inkar tazminatının tahsilini, ayrıca ( 47.771.459.766 ) TL demirbaş hasar bedelinin ve munzam zararın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili ve müdahil belediye vekili davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, tarafların ve müdahilin temyizi üzerine Dairemizce bozulmuş olup, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, davacı tarafa davadan önce icra takibinin sona erdiği, dava tarihinde geçerli bir icra takibi bulunmadığı ve ortadan kalkmış bir icra takibine dayanılarak itirazın iptali davacı açılamayacağı, böyle bir davanın şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Mahkemece, davacı tarafın takip tarihinden sonra taraflar arasında düzenlenen ve davada iptali isetenen ( Protokol ve İbraname ) başlıklı belge ile takipten feragat edildiğini ve dolayısıyla ortada geçerli bir icra takibi bulunmadığı ve Dairemiz bozma kararından sonra da davacı tarafın davasını itirazın iptali davasına hasrettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, dosya içerisinde bulunan Ankara İcra Müdürlüğünün 1998/4312 sayılı takip dosyasının incelenmesinde davacı tarafça anılan belge takip dosyasına ibraz edilmediği gibi, davacı tarafın takip dosyasına intikal etmiş bir vazgeçme beyanının da mevcut olmadığı ve Harçlar Kanununun 23 ncü maddesi uyarınca bir harç ödenmediği anlaşılmıştır. Her ne kadar alacaklının yaptığı icra takibinden vazgeçilmesi mümkün ve bunun için borçlunun rızası gerekli değil ise de, takip dışı bir feragat İcra Müdürlüğüne ulaşmadıkça sonuç doğurmaz. Bu itibarla mahkemece dava tarihi itibariyle takibin halen geçerli olduğu ve her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre karara bağlanması gerektiği nazara alınarak, davacı iddiaları Dairemizin uyulan 18.10.2001 tarihli bozma ilamı doğrultusunda incelenerek neticesine göre bir karar verilmek gerekirken, anılan husus gözden uzak tutularak,yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

2- Öte yandan, davacı taraf ayrıca iş bu davada, takibe konu etmediği demirbaş hasarı yönünden de alacak iddiasında bulunmuş ve bu kalem alacak nedeniyle de ( 47.771.459.766 ) liranın tahsilini istemiştir. Bu kalem alacak için davada itirazın iptali talebi bulunmadığından ve dava alacak davası şeklinde açıldığından Dairemizin davacıdan davasının alacak davası mı. yoksa itirazın iptali davası mı olduğunun açıklattırılmasına ilişkin bozmasının bu alacak kalemini kapsaması da mümkün değildir.Mahkemece, bu kalem alacak için davacıya alacak davası olarak bakılmak gerekir. Anılan husus gözden uzak tutularak yazılı gerekçesiyle bu konudaki davanın da reddine karar verilmesi doğru olmadığından, hükmün bu nedenle de davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) ve ( 2 )nolu bentde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ( 275.000.000 ) TL duruşma vekalet ücretinin Ş. Sigorta A.Ş.den alınarak davacı şirkete verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 13.03.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.