Sayın Geleş; sorunuzda yeterli detay vermediğiniz için verilecek cevaplar sizi tatmin edecekmi bilemiyorum. öncelikle sorunuzu akdin kurulmuş olup olmadığı konusunda irdelenmesi gerekmektedir. burda açıkca bir icap kabul olmadığı ortadadır. ancak müteahhit inşaata başlamış ancak arazi sahibi inşaatın başladığını öğrenmiş ve buna ses cıkarmamış ise zımni kabul ile sözleşme kurulduğu düşünülebilir. ancak bu konuda yargıtay kararı bulamadım. Burada inşaata başlama ve arazi sahibinin bunu öğrendiğinin ancak itiraz öne sürmediğinin ispatı gerekecektir ki bunun ispatı kanımca zordur. Sözleşmenin kurulduğunun muhtemel davada arazi sahibince ikrar edilmedikçe ortada bir eser sözleşmesi olduğunu ispat etmeniz imkansız görünmektedir.
Bu durumda da eser sözleşmesine dayanmaksızın mk 722 vd maddelerinin olaya uygulanabilir olduğunu düşünüyorum. Kanımca arazi sahibi tarafından müteahhide açılacak menni müdahale ve kal davasında karşı dava ile veya müstakil olarak açacağınız davada mk 724 uyarınca arazi üzerindeki yapının maliyeti arazi değerinden yüksek olduğu, müteahhidin iyi niyetli olduğu iddiası ile arazinin uygun bedel karşılığında müteahhit adına tescilini dava atmeniz daha faydalı gözükmektedir. burda müteahhidin iyi niyetli olup olmadığı önem taşıyacaktır.

T.C.
YARGITAY
1. HUKUK DAİRESİ
E. 2005/7730
K. 2005/8312
T. 4.7.2005
• ELATMANIN ÖNLENMESİ VE YIKIM ( Haksız İnşaat Nedeniyle Taşınmazın Mülkiyetinin Yapı Malikine Verilebilmesi İçin Öncelikli Koşulun İyi İnanç Olduğu )
• İYİ İNANÇ KOŞULU ( Haksız İnşaat Nedeniyle Taşınmazın Mülkiyetinin Yapı Malikine Verilebilmesi - Elatmanın Önlenmesi ve Yıkım İstemi )
• HAKSIZ İNŞAAT ( Elatmanın Önlenmesi ve Yıkım İstemi - Taşınmazın Mülkiyetinin Yapı Malikine Verilebilmesi İçin Öncelikli Koşulun İyi İnanç Olduğu )
• TEMLİKEN TESCİL İSTEME HAKKI ( Yapı Yapıldığı Sıradaki Taşınmazın Maliki Olan Kişiye Karşı Açılacak Davada İleri Sürülebilecek Kişisel Hak Olduğu - Verilen Kararın Kesinleşmesinden Sonra Ayni Hakka Dönüşebileceği )
• TAŞKIN BİNA ( Elatmanın Önlenmesi ve Yıkım İstemi - İfrazı Mümkün Olmayan Yer Yönünden Taşkın Yapının Yıkımı Suretiyle Elatmanın Önlenmesine Karar Verilmesi Gereği )
• İFRAZI MÜMKÜN OLMAYAN YER ( Taşkın Yapının Yıkımı Suretiyle Elatmanın Önlenmesine Karar Verilmesi Gereği )
4721/m. 3, 684, 718, 722, 723, 724
3194 /m. 15, 16
ÖZET : Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir. Davalı, savunma yoluyla temliken tescil ve irtifak tesisi isteğinde bulunmuştur. Haksız inşaat nedeniyle taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyi inançtır. Temliken tescil isteme hakkı ancak, yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup,yenilik doğurucu bu dava sonunda,verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, kayden maliki oldukları 1886 parsel sayılı taşınmaza, davalının taşkın bina yapmak ve kısmen de yol olarak kullanılmak suretiyle tecavüz ettiğini ileri sürerek,el atmanın önlenmesi ve yıkım isteminde bulunmuştur.

Davalı, savunma yoluyla temliken tescil istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar,davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla;Tetkik Hakimi raporu okundu,düşüncesi alındı.Dosya incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir. Davalı, savunma yoluyla temliken tescil ve irtifak tesisi isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece, irtifak tesisine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere; Başkasının taşınmazına,temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda,Medeni Kanunun 684 ve 718 maddelerinin hükümleri gereğince yapı üzerinde veya altında bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası ( mütemmim cüzü ) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur.Yasa koyucu bu konumdaki taşınmaz maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi genel hükümlere bırakmamış Medeni Kanunun 722,723,724 maddelerinin özel hükümleri ile düzenlemeyi uygun bulmuştur.

Bir kimse kendi malzemesi ile başkasının taşınmazına sürekli esaslı ve tamamlayıcı ( mütemmim cüz )nitelikte yapı yapmışsa ve ( Medeni Kanunun 724 maddesine göre ),"yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir. "Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyi inançtır. Öngörülen iyi inancın Medeni Kanunun 3.maddesinde hükme bağlanan subjektif iyi inanç olduğunda kuşku yoktur.Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilecek durumda olmamasını;yada yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder.Böyle bir davada iyi inançlı olduğunu iddia eden kişinin 14.2.1951 tarih 17/l sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir. İkinci koşul ise, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır.Bu koşul, dava gününe ve objektif esaslara göre saptanmalı fazlalık ilk bakışta kolayca anlaşılmalıdır. Üçüncü koşul olarakta yapıyı yapan, taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemelidir.Uygun bedel genellikle yapı için lazım olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde meydana gelecek noksanlıklar,varsa taşınmaza bağlı öteki zararlar gözönünde bulundurularak bu bedelin aşılması hak ve nesafet kuralı gereğidir.Hemen belirtmek gerekirki, temliken tescil isteme hakkı ancak,yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup,yenilik doğurucu bu dava sonunda,verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

Öte yandan,Medeni Kanunun 722. maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır.Ne varki,yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının göz önünde tutulmasında yarar vardır.Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan asıl neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır.Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı halinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tesbit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir.Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi subjektif olgularda dikkate alınmalıdır.

Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine ( muhik ) bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyi niyetli değilse tazminat miktarının, Levazımın en az kıymetini geçemiyeceği, aynı yasanın 723.maddesinde belirtilmiştir.

Bu durumda,4.3.1953 tarih 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca aşırı zarar nedeniyle yapı yıkılamıyorsa,iyi veya kötü niyete göre, haklı ( muhik ) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemiyeceği,arsa malikinden sorulmalı,kabul ettiği takdirde bu bedel karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli,aksi halde yıkım isteği reddedilmelidir.Maddedeki ( muhik tazminat )sözcüğünden salt inşaat bedeli değil olayın özelliğine göre,Medeni Kanunun 4.maddesinden aldığı yetkiye dayanarak hakimin takdir edeceği en uygun bedel ( asgari levazım bedeli ) ise,taşınmaz maliki yönünden yapının subjektif ( öznel )olarak taşıdığı değer anlaşılmalıdır.

Yukarda ilkeleri açıklandığı üzere taşkın bölüme isabet eden yer üzerinde irtifak hakkı kurulabilmesinin de açıklanan ilkeler gözetilmek suretiyle mümkün olduğu düşünülmelidir. Diğer taraftan, yasada değinilen hal ve şartların uygunluğu kapsamında görülen ifraz kabiliyeti yönünden belirlemenin idarelerce yapılması gerekeceği de kuşkusuzdur. Bu bakımdan dosyada mevcut il idare kurulunun 4.1.2005 tarihli kararının 3194 Sayılı Yasanın 15. ve 16.maddeleri kapsamında kabul edilmesi zorunludur.

SONUÇ : Hal böyle olunca, ifrazı mümkün olmayan yer yönünden taşkın yapının yıkımı suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken hükümde yazılan gerekçelerle karar verilmiş olması doğru değildir. Davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene iade edilmesine, 4.7.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.