Yeni tarihli olması bakımından aşağıdaki kararı da ilginize sunuyorum.


T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ
KURULU
YD. İtiraz No: 2008/778
*
*
*************** İtiraz Eden (Davalılar)******* : 1-Maliye Bakanlığı-ANKARA
************************************************** ************ * 2-Ankara Üniversitesi Rektörlüğü-ANKARA
************************************************** ************ * Vekili :
*************** Karşı Taraf (Davacı)********* :
*************** Vekili************************************ :
*
*************** İstemin Özeti********************** : Danıştay İkinci Dairesi'nce verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin bulunan 1.7.2008 günlü, E:2007/2534 sayılı karara, davalı idareler itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulması isteminin kabulü yolundaki bölümünün kaldırılmasını istemektedirler.
**************** Danıştay Tetkik Hakimi Yalçın Macar'ın Düşüncesi: İtirazların reddi gerektiği düşünülmektedir.
*************** Danıştay Savcısı Saadet Ünal'ın Düşüncesi************* : İtiraz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Danıştay İkinci Dairesi'nce verilen yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmende reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
*
TÜRK MİLLETİ ADINA
*************** Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca gereği görüşüldü:
*************** Dava, Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi'nde Fakülte Sekreteri olarak görev yapan davacının, tedavisinde kullanılan üç adet ilaç salınımlı koroner stent bedelinin ödenmesi için yaptığı başvuruların reddine ilişkin 29.9.2006 günlü, 139 sayılı Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Dekanlığı işlemi ile 2.10.2006 günlü, 1765 sayılı Ankara Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı işleminin, bu işlemlerin dayanağını oluşturan ve 29.4.2006 günlü, 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin (Sıra No:6) 20.1. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Bu Tebliğin eki (EK-5/C) listesinde yer alan 'Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesi'nde birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir." ibaresi ile EK-5/C sayılı Liste'nin 177. sırasının iptali ile stent bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
*************** Açılan bu dava sonunda, Danıştay İkinci Dairesi'nin 1.7.2008 günlü, E:2007/2534 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 209. maddesine 5234 sayılı Yasa'yla eklenen altıncı fıkra ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 10. maddesine yine aynı Yasa'yla eklenen (p) ve (r) bentleriyle Maliye Bakanlığı'na verilen ve tedavi giderlerinin kurumlarca karşılanacak kısmının belirlenmesine ilişkin bulunan yetkinin, tedavi giderleri ile ilgili olarak serbest piyasa ortamında sunulan çeşitli mal ve hizmetler bakımından oluşan farklı fiyatlar arasından azami faydayı en düşük maliyetle sağlayacak olanın seçilerek bedelinin ödenmesinin temin edilmesi, böylelikle gereksiz kaynak aktarımının önüne geçilerek kamu kaynaklarının yerinde kullanılması, ayrıca planlama ve bazı düzenlemelerin yapılabilmesi amaçlarıyla kullanılması gerektiği, bunun dışında, bu yetkinin veriliş amacının aşılarak, ilgililerin sağlık hizmetine ulaşmasının engellenmesinin veya ağır bir mali yük altında bırakılması sonucunu doğuracak şekilde uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı, Sağlık Bakanlığı'nın ara kararlarına verdiği yanıtların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, diyabetes mellitusu (şeker hastalığı) olan referans damar çapı 3.5 mm altında olan olgular, sol ön inen koroner arter (LAD) proksimal (merkeze veya orta bölgeye yakın) ve orta bölgede darlık bulunan ve referans damar çapı 3 mm ve altında olan olgular, önemli bir miyokard (kalp kası) alanını besleyen referans damar çapı 3 mm ve altında olan koroner arterler; çıplak stentlerin restenozuna (tıkanıklığına) bağlı koroner arter darlığı olanlar, cerrahi şansı olmayan ve canlı miyokard alanını besleyen açık tek koroner arterdeki darlıklar ile 15-36 mm arasındaki uzun darlıklarda ilaçsız stentlerin tekrar tıkanma riskinin yüksekliği karşısında ilaçlı stentlerin kullanımının tıbbi açıdan gerekli olduğunun, bunun yanında daha önce bypass ameliyatı olmuş kişiler bakımından da ikinci ve üçüncü ameliyatlardaki riskin yüksekliği karşısında, sayılan* koşullardan birini taşıması halinde öncelikle ilaç kaplı stentlerin tercih edilmesinin gerektiğinin, ayrıca bifurkasyon bölgelerindeki tıkanıklıklar bakımından da ağırlıklı olarak ilaçlı stentlerin kullanıldığının, ancak bu yönde henüz yeterli bilimsel verinin olmaması nedeniyle tavsiye edilmediğinin,, 1219 sayılı Yasa ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü ile yapılacak tedaviyi belirleme konusunda doktorlara verilen yetki ve getirilen kurallar doğrultusunda hastanın tedavisi için gerekli görülmesi halinde bu bölgelerde kullanılan ilaçlı stent bedelinin de ödenmesinin gerektiğinin anlaşıldığı, başka bir ifadeyle, ilaçlı stent tedavisinin alternatifinin bypass ameliyatı olduğu tüm durumlarda ilaçlı stent bedelinin Devletçe ödenmesinin gerektiği sonucuna ulaşıldığı, bütün bu açıklamalar ışığında, ilaçlı stentlerin belirli durumlarda kullanılmasının tıbben gerekli olduğu anlaşıldığından, Maliye Bakanlığı'na verilen yetkinin, Sağlık Bakanlığı'nın görüşü de alınmak suretiyle, bilimsel ölçütler açıkça belirlenerek, zorunlu olmayan durumlarda ilaçlı stent kullanılması halinde ödeme yapılmaması ve yapılacak ödemelerde aynı faydayı sağlayan ilaçlı stentler arasında en ucuz olanının bedelinin belirlenmesi suretiyle ödenmesi yolunda kullanılması gerekirken, uyuşmazlık konusu Tebliğde koroner stentlerle ilgili olarak hiçbir düzenleme yapılmayarak, kişilerin tedavileri ile ilgili olarak tıbben gerekli görülen ilaçlı stent bedelini ödemek zorunda bırakılmalarının sosyal hukuk devleti ilkesine aykırılık taşıdığı gibi, anılan üst hukuk normlarına da aykırı olduğu, diğer yandan, davalı Maliye Bakanlığı'nca ödemelerin Tebliğin 20.2. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm doğrultusunda yapıldığının ifade edildiği, ancak bu maddenin tıbbi sarf malzemeleri ile ilgili olduğu, oysa Sağlık Bakanlığı'nca ara kararına verilen yanıtta stentlerin tıbbi sarf malzemesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığının, ortez olduğunun belirtildiği, bu durumda stentlerin Tebliğin 20.1. maddesi veya ortak hükümlere ilişkin 20.4. maddesinde düzenlenmesi gerektiği, ancak bu maddelerde herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olduğu, bu nedenle dava konusu edilen Tebliğin 20.1. maddesin üçüncü fıkrasındaki "Bu Tebliğin eki (EK-5/C) listesinde yer alan 'Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesi'nde birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir."* ibaresinin, sözü edilen listede ilaçlı stentlere yer verilmediği gibi, ilaçlı stentlerin belirli durumlarda ödenmesini sağlayacak hiçbir düzenlemeye de yer verilmediğinden eksik düzenleme nedeniyle hukuka açıkça aykırı olduğu, olayda, davacının şeker hastalığının olması, takılan stentlerin LAD ve önemli bir başka miyokard alanını besleyen RCA'ya takılması, 3 ve 2,5 mm çaplarında ve tıkanıklıkların da 15 mm'nin üzerinde uzun darlık şeklinde olması, dolayısıyla yukarıda sayılan (ilaçlı stent kullanılmasını gerektiren) koşulların pek çoğunu taşıması nedeniyle tedavisinde ilaçlı stent kullanımının doktorunca gerekli görüldüğü, bu haliyle, dava konusu edilen Tebliğ hükmü dayanak alınmak suretiyle Ankara Üniversitesi'nce tesis edilen işlemlerin de hukuka ve mevzuata açıkça aykırı olduğu ve uygulanması halinde davacının telafisi güç zarara uğramasına yol açacağı, Tebliğin Ek-5/C Listesi'nin dava konusu edilen 177. sırasının ise koroner stentlerle ilgili olmaması nedeniyle davacı bakımından uygulanamayacağı sonucuna varıldığı gerekçeleriyle, Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 20.1. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Bu Tebliğin eki (EK-5/C) listesinde yer alan 'Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesi'nde birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir." ibaresi ile davacının başvurularının reddine ilişkin 29.9.2006 günlü, 139 sayılı Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Dekanlığı işlemi ve 2.10.2006 günlü, 1765 sayılı Ankara Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı işleminin yürütmesi durdurulmuş, Tebliğin EK-5/C sayılı Listesi'nin 177. sırası yönünden ise yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.
*************** Davalı idareler hukuka aykırı olduğu savıyla anılan karara itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasını istemektedirler.
*************** İtiraz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; davacının Ankara Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi'nde Fakülte Sekreteri olarak görev yaptığı, rahatsızlanması üzerine resmi sevkle özel hastaneye başvurduğu, kalp damarlarında daralmadan kaynaklandığı saptanan rahatsızlığının ilaç salınımlı koroner stent kullanılarak giderildiği, üç uzman hekim ve Başhekim Yardımcısı tarafından düzenlenen 10.5.2006 günlü sağlık kurulu raporunda "hastanın kendi isteği üzerine" bir adet stent yerleştirilerek damarda tam açıklık sağlandığını, 7.6.2006 günlü sağlık kurulu raporunda da yine "hastanın kendi isteği üzerine" iki adet stent yerleştirilerek damarlarda tam açıklık sağlandığının belirlendiği; kullanılan ilaç salınımlı koroner stentlerin bedelinin ise hasta katılım payı faturaları karşılığında davacıdan tahsil edildiği; davacının toplam 13.889,25 YTL. tutarındaki bu harcamasının karşılanması için yaptığı başvuruların, tedavi giderlerinin "Tedavi Yardımına ilişkin Uygulama Tebliği" uyarınca ilgili hastaneye ödendiği, bunun dışında, bedeli davacıdan alınan ilaç salınımlı koroner stentler karşılığının ise ödenemeyeceğinden bahisle reddedildiği; öte yandan benzer bir uyuşmazlıkla ilgili olarak Danıştay İkinci Dairesi'nin başka bir davada verdiği ara kararına Sağlık Bakanlığı'nın yanıtında, ilaç salınımlı koroner stentlerin "ortez" olarak nitelendirildiği, ayrıca Türkiye Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin görüş yazısına dayanılarak ilaç salınımlı koroner stentler ile ilaçsız koroner stentlerin kullanılmasının önerildiği tıbbi durumların belirlendiği ve sözü edilen koroner stentler hakkında "Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği"nde ve ekindeki listelerde herhangi bir kuralın yer almadığı anlaşılmaktadır.
*************** 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın "Tedavi Yardımı" başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrasında, Devlet memurları ile herhangi bir şekilde sağlık yardımından yararlanmayan eşlerinin veya bakmakla yükümlü oldukları ana, baba ve aile yardımı ödeneğine hak kazanmış çocuklarının hastalanmaları durumunda, evlerinde veya resmi veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında ayakta veya yatarak tedavilerinin kurumlarınca sağlanması esası benimsenmiş; tedavi ve yol giderlerinin ödenebilmesi, öncelikle "tedaviye tabip raporu ile lüzum gösterilmesi" koşuluna bağlanmıştır.
*************** Diğer yandan, 5234 sayılı Yasa'yla 657 sayılı Yasa'nın sözü edilen 209. maddesine eklenen fıkrayla, tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilere ilişkin ücretler ile sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmının ve buna ilişkin esas ve usullerin Sağlık Bakanlığı'nın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı'nca tespit edilmesi öngörülmüştür. Getirilen bu düzenlemenin kamu harcamaları içinde oldukça önemli bir yer tuttuğu bilinen sağlık harcamalarının etkinleştirilmesi yoluyla kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının sağlanması olduğu gibi, bu harcamaların izlenip, disiplin altına alınarak kimi kötüye kullanımların önlenmesini de amaçladığı açıktır.
*************** Ancak davalı idarelerden Maliye Bakanlığı'na tanınmış olan bu yetkinin 657 sayılı Yasa'nın 209. maddesinin tedavi giderlerinin karşılanması için getirdiği koşulun dışına çıkılarak, tedavi giderlerinin ödenmemesine ya da büyük bir bölümünün ilgilinin üzerinde bırakılmasına dayanak oluşturduğundan sözetmeye de olanak bulunmamaktadır.
*************** Bu bağlamda, Maliye Bakanlığı'na tanınan yetkinin, Sağlık Bakanlığı'nın görüşünü alarak, aynı amacı sağlamaya yönelik tedavi yöntemleri arasından en uygununun belirlenmesini ve bu tedavi yönteminin gerektirdiği giderlerin "gerçek değeri" üzerinden karşılanmasını kapsadığı açıktır. Görüldüğü üzere, idareye tanınan bu yetki hem uygulanan yöntemin tedavi için gerekliliğini hem de kullanılan tıbbi malzemenin bu tedavi yöntemi için zorunlu olup, olmadığını belirlemeyi içermektedir. Nitekim bu nedenle, tedavi harcamalarının kurumlarca ödenecek bölümünün tespit edilmesi yetkisinin kullanılmasında Sağlık Bakanlığı'nın görüşünün alınması zorunlu tutulmuştur.
*************** İtiraz edilen Daire kararında da belirtildiği üzere, davalı idarelerden Maliye Bakanlığı, koroner stentleri "tıbbi sarf malzemesi" olarak değerlendirmekte, bu nedenle sözü edilen malzemenin bedelinin, Sağlık Bakanlığı'nın görüşünü alarak hazırladığı "Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği"nin "Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemeleri" başlıklı 20.2. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince "...sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yok ise yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden..." ödenmesi gerektiğini savunmaktadır. Ancak Sağlık Bakanlığı ise Danıştay İkinci Dairesi'nin ara kararına verdiği yanıtta, koroner stentleri tıbbi sarf malzemesi olarak değil, "ortez" olarak nitelendirmektedir. Ortezlerin temini ve birim fiyatları Tebliğin 20.1. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin üçüncü fıkrasının davanın konusunu oluşturan ilk cümlesinde ise bu Tebliğin ekinde yer alan "Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesi"nde birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedellerinin sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenmesi öngörülmüştür. Bu kuralda sözü edilen Liste'de ise koroner stentler yer almamaktadır. Dolayısıyla gelinen noktada ister ilaçsız, ister ilaç salınımı olsun koroner stentlerinin bedelinin ödenmesine olanak tanıyan bir düzenleme bulunmamakta olup, bu durumun ise koroner stentler yönünden 657 sayılı Yasa'nın 209. maddesine aykırılık oluşturduğu açıktır.
*************** Bu durumda, davalı idarenin, Sağlık Bakanlığı'nında görüşünü alarak, ilaç salınımlı stentlerin tedavinin sağlanması için ilaçsız stentlerin yerine kullanılmasının zorunlu olduğu halleri bilimsel verilere dayalı olarak saptaması, başka bir ifadeyle, ilaçsız koroner stentlerin hangi durumlarda ilaç salınımlı koroner stentlerin yerine ikame edilemeyeceğinin ortaya konulması, buna bağlı olarak da ilaç salınımlı koroner stentlerin bedelinin kurumlarınca ödenecek bölümünü yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde belirlemesi gerekmektedir.
*************** Uyuşmazlığın, davacının tedavisinde kullanılan ilaç salınımı stent bedelinin ödenmemesi işlemine ilişkin kısmına gelince; davalı idarenin koroner stent bedelinin ödenmesi konusunda yapacağı düzenlemede, ilaç salınımlı koroner stentlerin kullanılmasının tedavi için gerekliliğinin, yukarıda değinildiği üzere yapılacak araştırma sonunda saptaması durumunda, ilaçsız stentlerinin yanı sıra ilaç salınımlı koroner stentlerin bedelinin kurumlarınca karşılanacak kısmının ayrıca belirleneceği, dolayısıyla davacının ilaç salınımlı koroner stent bedelinin karşılanması yolundaki başvurusunun da buna bağlı olarak değerlendirilerek sonuçlandırılacağı açıktır. Bu çerçevede, ilaç salınımlı koroner stentler yönünden 657 sayılı Yasa'nın 209. maddesi ve 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 10. maddesinin (p) bendi ile tanınan yetki kapsamında, davalı idarece bir inceleme yapılmadan, diğer bir anlatımla ortada eksik bir düzenleme varken ilaç salınımlı koroner stent bedelinin tamamının ilgili kurum tarafından karşılanacağından söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
*************** Ayrıca, sağlık hizmetinin ertelenemezliğinin yanı sıra yaşam hakkı da dikkate alındığında, idarenin, belirtilen inceleme ve düzenlemeyi gecikmeksizin yapacağı kuşkusuzdur.
*************** Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin Danıştay İkinci Dairesi'nin 1.7.2008 günlü, E:2007/2534 sayılı kararının, 29.4.2006 günlü, 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği"nin 20.1. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kısmına yönelik itirazlarının yukarıdaki gerekçelerle REDDİNE oybirliği ile davalı idarelerin itirazlarının kısmen KABULÜYLE, itiraz edilen kararın, davacının ilaç salınımlı koroner stent bedelinin ödenmesi başvurusunun reddi işleminin yürütmesinin durdurulması yolundaki bölümünün kaldırılmasına oyçokluğu ile 18.9.2008 gününde karar verildi.
*
KARŞI OY
*
*************** X- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası'nın değişik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların, davacının tedavisinde kullanılan ilaç salınımlı koroner stent bedellerinin ödenmemesi işlemi yönünden de gerçekleşmiş olduğu dikkate alınarak yürütmenin durdurulması isteminin kabul edildiği anlaşıldığından ve davalı idarelerce öne sürülen hususlar, kararın bu kısmınında kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davalı idarelerin itirazının reddi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.