Alıntı: Yazan DAİRE : 2. HUKUK DAİRESİ'nin 2007/17220 E., 2008/13614 K. 20.10.2008 T.li kararından (1) Sunulan delil eşlerin birlikte yaşadığı konutta davalının bilgisi dışında koca tarafından hazırlanan bir sistemle elde edilmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu CD’deki ses kayıtlarının orijinal olduğu, üzerinde ekleme, çıkarma, kesinti ve kopyalama bulunmadığı tespit edilmiştir. Davalı-davacı kayıt altına alınan konuşmaların kendisine ait olmadığına ilişkin bir iddia ileri sürmemekte (2) bu delilin özel hayatın gizliliği ihlal edilerek elde edildiğini belirterek karşı çıkmaktadır. (3) Bir delilin elde edilişi kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarının ihlali suretiyle gerçekleşmiş ise, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekeceğinde duraksama bulunmamaktadır. Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Kuşkusuz, Anayasaya göre herkes özel hayatına ve Aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Anayasa: Madde:20/1) (4) Ancak evlilik birliğinde eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur. Eşlerden birinin bu alana ilişkin özel yaşamı evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşam alanıdır. Bu alanla ilgili de, eşlerin tek tek özel yaşamlarını değil, bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan, evliliğin, yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. (5) Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konuta eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde, bu suretle sadakat yükümlülüğü ile de bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz. Aksine, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekana davalının meşru olmayan bir amaç için arkadaşları kabul etmesinde aile hayatının gizliliğini ihlal söz konusudur. (6) Bu bakımdan sözü edilen delilin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemez. (7) O halde yapılan soruşturma ve toplanan delillerle davalı-davacının meşru olmayan bir amaç için karşı cins te dahil olmak üzere arkadaşlarını müşterek konuta aldığı ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerçekleşmiştir. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Gerçekleşen olaylar karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu koşullar altında eşleri –birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre davacı- davalı koca tarafında açılan boşanma davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır. SONUÇ : Davacı-davalı kocanın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan sebeple bozulmasına, ………..

(Kararda parantez içindeki numaralandırma, aşağıdaki açıklamalarımın ilgili oldukları bölümleri belirtmek için tarafımdan yapılmıştır.)

Karara daha yakından bakalım:

1- Kararın (1) no.lu bölümünde "Sunulan delil eşlerin birlikte yaşadığı konutta davalının bilgisi dışında koca tarafından hazırlanan bir sistemle elde edilmiştir." denilmekte ve (2) no.lu bölümde de bu delilin kullanılmasına diğer eşin rızasının bulunmadığı, tersine bu delilin özel hayatın gizliliği ihlal edilerek elde edildiğini ileri sürerek, delilin kullanılmasına karşı çıktığı belirtilmektedir. Yargıtay kararında "Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu CD’deki ses kayıtlarının orijinal olduğu, üzerinde ekleme, çıkarma, kesinti ve kopyalama bulunmadığı tespit edilmiştir." ve "Davalı-davacı kayıt altına alınan konuşmaların kendisine ait olmadığına ilişkin bir iddia ileri sürmemekte" bölümleri, delilin yasak yöntemle elde edildiği gerçeği karşısında bir anlam ifade etmemekte, tam tersine, sanki Yargıtay kararının sonuç kısmına yol açmak amacıyla yazılmış izlenimi uyandırmaktadır. Gerçekten de, örneğin işkence ile alınmış bir ifadenin yasak yöntemle elde edildiği kabul edildikten sonra, işkence altında verilmiş o ifadede anlatılanların "gerçek olmadığının" iddia edilmesi neden ifade sahibinden beklensin? Olaydaki delilin yasak yöntemle elde edildiği açıkken, bu delildeki sesin, o kişiye ait olup olmadığının ne önemi vardır? Yargıtay kararında bu yönden büyük bir hukuksal hata vardır ve bu hata, karardaki sanki "bakın, sesin kendisine ait olduğunu iddia edemiyor" demeye getirilen ilgisiz ve hukuki olmayan unsurlarla desteklenmeye çalışılmıştır.

2- Kararın (3) no.lu bölümünde doğru olarak "Bir delilin elde edilişi kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarının ihlali suretiyle gerçekleşmiş ise, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekeceğinde duraksama bulunmamaktadır." denmekte, ancak bu kurala Anayasa'ya aykırı bir istisna getirilmektedir: “Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar.”

Oysa “özel hayatın gizliliği” Anayasa'nın 20.maddesinde düzenlenmiş, kuralın istisnaları aynı maddenin 2.fıkrasında gösterilmiştir: “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

Anayasa'nın özel hayatın gizliliğine getirdiği istisnada bile ortam dinlemesinden sözedilmemekte, hakim kararı ( ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri) bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamayacağı hükmü getirilmektedir. Bu itibarla esasen hakim kararı ile bile ortam dinlemesi yapılamaz. (İletişimin dinlenmesi ve izlenmesi ise farklı bir konudur; Anayasa'nın 22.maddesindeki şartlarla gerçekleştirilebilir)

Bu Yargıtay kararında Anayasa'nın 20. maddesini tamamen görmezden gelinmiş, Anayasa'nın hakime bile vermediği “ortam dinlemesi yapma” yetkisinin eşe tanınması gibi bir gariplik ortaya çıkmıştır. Bu gariplik, kararın (4) no.lu bölümünde “Ancak evlilik birliğinde eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları da yasal bir zorunluluktur. Eşlerden birinin bu alana ilişkin özel yaşamı evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşam alanıdır. Bu alanla ilgili de, eşlerin tek tek özel yaşamlarını değil, bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan, evliliğin, yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir.” gibi kavramları eğip büken, yeniden yorumlayan ve giderek evlilik içerisinde özel hayatın gizliliğinini yok eden bir gerekçe ile yapılmıştır. Oysa gerçek yaşamda evlilik birliği, eşlerin özel hayatlarını yok etmediği gibi, özel hayatın gizliliğini güvence altına alan Anayasa'nın 20. maddesinde de böyle bir istisna öngörülmemiştir.

Yargıtay karaının (5) no.lu bölümünde yazılı “Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konuta eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde, bu suretle sadakat yükümlülüğü ile de bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz.” gerekçesinin hiçbir yasal va Anayasal gerekçesi yoktur. Taraflardan biri mahkemeden bu dinlemenin yapılmasını talep etse, mahkeme bu talebi kabul edebilecek miydi? Elbette hayır. Mahkemenin bile kullanamadığı böyle bir yetki, eşlerden birine verilebilir mi? Elbette hayır. Neden yanıtımız “hayır“; çünkü bakınız Anayasa'nın 6. maddesinin 3.fıkrasında ne yazılı: “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”